עין יצחק חלק ב רלח

ואף דחזקה לחוד אין מוציא ממון כידוע עכ"ז שא"ה דהוי חזקה בצירוף רובא וכמש"כ מזה בספרי באר יצחק ח' אה"ע סי' ו' ענף ז'. ומהתם מוכח דאף חזקה שאינה חזקת הגוף ג"כ מצרפינן לרובא להוציא ממון דהא חזקת אבהתא אינו חזקת הגוף דהא לא הוי שום שינוי בגופו כלל. ואפ"ה מוציאין ממון ע"י כמש"כ התוס' כנ"ל. ובמק"א כתבתי לבאר בהא דכתבו התוס' כתובות (דף ע"ו) ד"ה על בעל החמור כו' דפלוגתת רב ושמואל במוכר שור ונמצא נגחן יש שם על המעות של הלוקח חזקת מרא קמא ואפ"ה ס"ל שמואל שם דאין הולכין בממון אחר הרוב. יע"ש דלא כתב חזקת מ"ק שיש להמוכר על החפץ משום דהא אינו רוצה בחפצו וכי ]אנן[ מזכין לו בע"כ. ואי נימא דרוב בצירוף חזקה מוציאין ממון עי"ז א"כ תקשה דאמאי ס"ל שמואל התם דאין מוציאין ממון שם. רק להסוברים סוף סי' רל"ב דבכל מקח טעות ה"ל המעות הלואה ביד המוכר. א"כ לא שייך מרא קמא שם כיון דאין שם בעלים על המעות כלל אכן לפי מש"כ הקצה"ח בקונטרס הספיקות כלל ו' ס"ק ח' בשם התוס' ספ"ק דכתובות והרשב"א והרא"ה שם שכתבו דהיכא דתפס המעות בהיתר מקרי התופס בשם חזקת מ"ק ע"ש. אתי שפיר זה משום דלא הוי רק רובא לבד ואין מוציאין ע"י זה ממוחזק ע"ש והארכתי בכ"ז לחלק במק"א ואכמ"ל: ענף ו לג) וכיון דחזינן דרוב וחזקה מוציא ממון לכ"ע. אתי שפיר כל הסוגיא דס"פ המדיר והוא דלכן אמרינן להכלל דכל הנולד ספק כו' במומין הנמצאים בה. משום דבאמת יש שם רוב דמומים לא שכיחא מצד עצמם וכמש"כ הפני יהושע כתובות (דף ע"ה ע"ב) על תוס' ד"ה אבל היכא דליכא חזקה דממונא כו' באה"ד על מש"כ התוס' שם בשם הרשב"א יע"ש. וכ"כ הפנ"י שם (דף ע"ו) בתוס' ד"ה ואמאי מנה לי בידך וכו' דרוב נשים אין בהן מום ע"ש. א"כ איכא בחשש מומין אם היה עלי' מקודם שנתארסה יש כאן רובא וחזקת הגוף. דהשתא הוא דנולדו בה המומים ורוב וחזקה עדיף מן חזקת ממונא ומוציאין מהמוחזק ואף דאיתרעי עכשיו מ"מ כיון דתלינן דברשות דנמצא גרם לזה ואין מחזיקין מרשות לרשות והוי כלא נמצא ריעותא כלל משום דאיכא למיתלי תלינן ע"כ אלימא הרוב וחזקה להוציא ממון. ואינו דומה לגבינות דחולין (דף י"א) דאתו עלה מצד חזקה מחמת הרוב ולא מצד רובא משום דאיתרעי ויצתה מן הרוב דהא ליכא במה למיתלי משא"כ הכא דאיכא למיתלי כנ"ל. וכן במחליף פרה בחמור ומשך את הפרה ולא הספיק בעל הפרה למשוך את החמור עד שמת החמור על בעל הפרה להביא ראיה דהא הוי התם רובא. משום דמשמע התם דהוי זמן מועט מדקאמרי לשון דלא הספיק בעל הפרה למשוך עד שמת החמור. אלמא דהוי זמן מועט. ובזמן מועט ידוע שיטת התוס' בכ"ד והרמב"ם בפי' המשניות ליומא פ"א דמיתה פתאומית לא שכיחא. ועיין מזה בשער המלך ה' סוכה פ"ד. וכמש"כ הרמ"א ליו"ד סי' רכ"ח סעיף י"ב דמיתה לא שכיחא ולא מחלקי שם בין זמן מועט לזמן מרובה אתי שפיר ביותר. ומדוקדק הלשון דקאמרי בגמ' ולא הספיק בעל הפרה למשוך עד שמת החמור דזה הוא להורות דהיה הכל בזמן מועט. וכיון דמיתה לא שכיחא מפאת עצמה וגם יש בזה חזקת חי. ורוב וחזקה מוציאין ממון כנ"ל כיון דלא נולד ריעותא כעת משום דאין מחזיקין מרשות לרשות ושפיר מוציאין מהמוחזק עפ"ז: לד) והא דטבח שנמצא נקב בבה"כ אף דהתם לא הוי חזקה דנתבררה רק רובא לחודא עכ"ז מוציאין ממון עי"ז. משום דידוע מה שהקשו המפרשים בכל דין שומרים בשור ובע"ח וכן בהא דמכה בהמה ישלמנה והא אין הולכין בממון אחר הרוב וניחוש דלמא הי' טריפה. וההפלאה ספ"ק דכתובות תירץ זה ע"פ הכלל דהיכא דסומכין על רוב כזה בנפשות ממילא סומכין על זה ג"כ בממון ע"ש. ושארי מפרשים כתבו לתרץ זה ע"פ התוס' סנהדרין (דף ג' ע"ב) דברוב גמור הולכין אף בממון אחר הרוב. והך רוב בהמות כשרות נינהו זהו רוב גמור. יהיה איך שיהיה עכ"פ מוכח דסמכינן על הך רוב בהמות כשרות אף בממונא. ע"כ כיון דמסקינן דמוציאין ממון על סמך רוב וחזקה אף דאיתרע כעת ולא אמרינן בזה כמו בהך דגבינות בחולין (דף י"א) דלא רצו להקל שם על סמך הרוב רק על חזקה מחמת הרוב משום דאיתרעי ויצתה מהרוב כמבואר כ"ז שם ביו"ד סי' פ"א. אבל הכא כיון דמסקינן דכל הנולד ספק וכו' ואין מחזיקין מרשות לרשות ע"כ הוי כלא נולד ריעותא כלל כיון דאיכא למתלי תלינן. וע"כ מהני רוב וחזקה. א"כ ה"ה ברוב גמור דסמכינן עלי' לחוד להוציא ממון ע"כ גם היכא דאתרעי כעת מ"מ כיון דתלינן דהרשות חבירו גרם לזה וכל הנולד ספק כו' ע"כ הוי ג"כ בלא נולד ריעותא כלל. וסמכינן על רובא כזה דרוב בהמות כשרות להוציא ממון מיד הטבח. ושפיר מדמה הש"ס הא דטבח דנמצא נקב בבה"כ להא דמת החמור ומומין ואתי שפיר כל הסוגיא: לה) ולפ"ז אתי שפיר דברי הפוסקים דכתבו בחולין דחזקה דלא נתבררה לא מהני. והא דגבינות שאני משום דהוי חזקה מחמת הרוב אבל מצד רוב לא סמכו עלי' כיון דאיתרע. וגם בזה פליג הטור שם בשם הרשב"א דהיכא דיצתה זמן הרבה מחזקתה דלא סמכינן על חזקת כשרות. והקשיתי בספרי באר יצחק ח' יו"ד סי' ה' ענף א' דא"כ איך מדמה הש"ס להקשות מהא דנקב שנמצא בבה"כ על הא דחמור ומומין הא יש לחלק דשא"ה דהוי חזקה דנתבררה כו'. והארכתי להוכיח שם דע"י מחט הנמצא בהנקב הוי כמו חזקה דנתבררה ע"ש. אבל לפמש"כ כאן אינו קשה כלל משום דעיקר הפירוש הכלל דכל הנולד ספק הוי משום רוב בצירוף חזקה כנ"ל ואף דחזינן דהיכא דאיתרע האי רובא כעת לא מהני הרוב לברר על הקודם בזמן משום דהא יצתה מן הרוב. וע"כ לא נשתמשו הפוסקים הראשונים בגבינות דחולין (דף י"א) ויו"ד סימן פ"א להכשיר הגבינות רק משום חזקה מחמת הרוב ולא משום רוב ממש וכנ"ל. א"כ אי נימא כן בחשש מומין ומיתה על הקודם א"כ ליתא לרובא לקמן רק חזקה לחודה. וחזקה אין בכחה להוציא ממון מחזקתו. וע"כ מוכח מדמוציאין ממון ע"פ הכלל דכל הנולד ספק כו' משום דאמרינן דכיון דאין מחזיקין מרשות לרשות הוי כלא נולד ריעותא כלל והוי רוב מעליא בתקפו בצירוף חזקה. ע"כ בטבח מבעי לן לומר דכיון דהאי רוב בהמות כשרות הוי רוב אלימא להוציא ממון כנ"ל. דאל"כ [לא] משכחת דין שומרים בבע"ח ודין נזקין בבע"ח כנ"ל. וכיון דע"י מה דתלינן דכל הנולד ספק כו' הוי כלא נולד ריעותא א"כ הוי רוב מעליא להוציא ממון מהטבח ושפיר מקשה הש"ס ומדמה הא דטבח להמחליף פרה ומת החמור ואתי שפיר כל הסוגיא ודברי הראשונים ביו"ד סי' פ"א הנ"ל. [ואפשר לומר באמת אף להרשב"א והטור והמחבר ביו"ד דס"ל דהיכא דיצתה זמן הרבה מחזקתה אין להכשיר החלב מ"מ היכא דנטרפה ברשות לוקח אין מטריפין למפרע החלב שברשות המוכר כמו בכל מקום דאיכא למיתלי תלינן וה"ה הכא כיון דתלינן דהרשות גרם לזה כנ"ל. ועיין מזה ברשב"א לחי' בחולין (דף י"א) וקצרתי] וכעת ראיתי דכן מוכח מן הרמ"א בח"מ סי' של"ה שפסק במלמד להוציא ממון משום חזקה דהשתא דע"י רובא כמש"כ המרדכי והובא בש"ש ש"ג פ' י"א. אלמא דרוב וחזקה מוציא ממון וכן קיי"ל לדינא. ואין סברא לחלק דשא"ה גבי מלמד דהוי חזקה דהשתא ושאני חזקה דמעיקרא דז"א דהא מבואר במהרי"ט והובא בש"ש שמעתא ג' פ"ט דחזקה דמעיקרא עדיפא ע"ש: לו) ולפי מה דנתבאר דהיכא דאיכא רוב וחזקה דנין להכלל דכל הנולד ספק כו' דמשום זה תלינן דנעשה ברשותו והוי כאין כאן ריעותא כלל וסמכינן על רוב וחזקה להוציא ממון. א"כ ה"ה בחשש שנגנבה הסחורה מקודם המכירה דיש בזה רוב דהא העלה האו"ת סי' ק"ח דגניבה לא שכיחא והוי בזה רוב ועיין מזה בש"ך סי' קכ"א ס"ק ס"א. וגם צירוף חזקת קיימין כמו בספ"ג דגיטין. והא רוב וחזקה מוציא