עין יצחק חלק ב רלז

ר' יהושע בעיקר הכלל אי חזקת הגוף עדיפא מן חזקת טמא וכה"ג [ובודאי אין סברא לומר דטעמייהו דרבנן התם דס"ל כמש"כ בספרי באר יצחק ח' יו"ד סי' ה' ענף ג' וכמו שמצאתי במהרי"ט שהקשה על התוס' דאיך קרי לי' בש"ס לספק בהרת קדם בשם חזקת הגוף דהא הגוף ודאי נשתנה כעת עכ"פ אבל בחזקת הגוף מעליא י"ל דמודו רבנן. דז"א במשמעות הסוגיא שם]. וס"ל לרבנן דחזקת הגוף אין לה מעלה יתירה מן שארי חזקות ושקולים המה. והרמב"ם פ"ב ה' טומאת צרעת ונגעים פ"ד משנה י"א פסק כרבנן דר"י וכמש"כ הכ"מ שם. וכיון דהלכה כרבנן אתי שפיר כל הסוגיא דחולין (דף י') דכל הסוגיא שם קאי אליבא דרבנן דקיי"ל כוותיי'. ודוקא לר' יהושע כתבו התוס' כן בכתובות. [ועיין בנדה (דף י"ט) בתוס' שם דפירשו פי' אחר בפלוגתת ר"י ורבנן. ובר"ש ספ"ד דנגעים משנה י"א דכתב מתחילה בפלוגתת ר"י ורבנן כפירוש התוס' דכתובות. ואח"ז כתב פירוש אחר ע"ש. ובפי' הרא"ש לנגעים שם]. אבל לרבנן אין הכרע כלל דחזקת הגוף יהיה עדיף משארי חזקות כנ"ל. ואתי שפיר מה דהקשיתי: כט) ולפ"ז יש לומר דאף רש"י והר"ן וש"פ דכתבו בסוגיא דס"פ המדיר דטעם דכאן נמצא כו' דהתם הוי משום חזקת הגוף. דבאמת ה"ה בשארי אוקי אחזקה משום דאין לנו עדיפות בחזקת הגוף על שארי חזקות וכרבנן דפליגי על ר' יהושע. וה"ה בשארי אוקי אחזקה כיון דאיתחזק לנו מעשה המכירה ע"י אוקי אחזקה כנ"ל. [ואין זה פלוגתות הפוכות בין ר' יהושע ורבנן דכתובות (דף י"ב) משום דשא"ה דפליגי אי יש כח בחזקה דאיתחזק לנו ע"י ענין המכירה להוציא מהמוחזק. והא דנקטי שם הפוסקים הנ"ל הטעם משום חזקת הגוף היינו משום דהתם הוי החזקה בשם חזקת הגוף. אבל ה"ה היכא דליכא חזקת הגוף רק שארי אוקי אחזקה ג"כ מהני לדון בזה הכלל דכל הנולד ספק כו'. ואין לומר דשאני היכא דיש לדון כאן נמצא ואין מחזיקין מרשות לרשות א"כ לא איתרע כלל שם החזקת הגוף אז יש בכח החזקת הגוף ביותר מכל החזקות. משא"כ חזקת הגוף דאיתרעי עכשיו כעת בזה שקולים המה חזקת הגוף לשארי חזקות. דז"א דהא התם בחולין (דף י') גם החזקת איסור איתרע כיון דהוא שחוט לפנינו עכ"פ כעת שניהם הוי חזקה דאיתרעי וחזינן דשקולים המה חזקת הגוף לשארי חזקה ע"כ ה"ה היכא דאוקי אחזקה דעלמא לא איתרעי ג"כ מבעי להיות שקולים לחזקת הגוף לדון בזה כאן נמצא כו' ואין מחזיקין מרשות לרשות ויש לנו להוציא ממון עי"ז. ועוד דהא עכ"פ עיקר היסוד דחזקת הגוף עדיף ביותר משארי חזקות כמש"כ התוס' כתובות אין לנו הוכחה זו לדידן דקיי"ל כרבנן דר' יהושע בספק בהרת קדם כמו שכתב הרמב"ם כנ"ל. ואף דהר"ש פ"ד דנגעים כתב להלכה כר' יהושע דספק טהור עכ"ז הא כתב שם פירוש אחר דפלוגתת ר"י ורבנן ע"ש. ואין לנו הכרע כלל מן ר"י דחזקת הגוף עדיף ורק התוס' לפירושם כתבו כן בכתובות וכיון דמוכח מסוגיא דחולין והתוס' שם דחזקת הגוף שוה לשארי חזקות. ע"כ אין לנו מסברא לומר להיפך ולדון דדוקא חזקת הגוף יש לה כח לדון כלל דכל הנולד ספק כו'. ובאמת יש לומר דה"ה בכל חזקות דנינן לכלל הנ"ל וכמו שכתב הנתיבות בקצרה ואין לנו הכרח לחלק בין חזקת הגוף לשארי חזקות. ע"כ אף לפמש"כ רש"י והר"ן בסוגיא דס"פ המדיר דמשום חזקת הגוף אתי עלה. עכ"ז אין לנו לחלק בין חזקת הגוף לשארי אוקי אחזקה וכנ"ל. וכיון דלשיטת התוס' לפמש"כ השמ"ק בכוונתם דלא בעי חזקת הגוף דוקא. ע"כ י"ל דגם רש"י והר"ן יודו לזה: ל) ועוד יש לדון בהך מילתא דהוי ספק אי גנוב מקודם המכירה או לא דודאי מוציאין דמי המכירה והוא דהא אי נימא כהקצה"ח דדוקא בחזקת הגוף אמרו לכלל הנ"ל. אכתי יש לדון דאמאי בטבח שקנה בהמה ונמצא נקב בבה"כ דמוציאין דמי המקח מהטבח. וקשה איזה חזקת הגוף יש התם הא מבואר בחולין (דף י"א) בתוס' והרא"ש שם דחזקה דלא נתבררה לא הוי חזקה כלל אף דחיתה יב"ח ואיגלאי למפרע דכשירה הי'. וע"כ היכא דנמצאת טריפה מטריפין למפרע לשיטת התוס' שם רק הרא"ש ור' שמשון ס"ל שם דהוי התם חזקה מחמת הרוב כיון דרוב כשרות הוי. [אבל רובא ליכא משום דאיתרע ליה הך רובא עכשיו]. וגם שיטת המחבר והטור ביו"ד סי' פ"א כהרשב"א דהיכא דיצאה מחזקתה זמן הרבה מקודם כמו בהוגלד פי המכה אז מטריפין למפרע הכל יע"ש. ועכ"ז הכא בח"מ סי' רכ"ד וסי' רל"ב אף היכא דהוגלד פי המכה מ"מ מוציאין מהטבח דקנה קודם ג' ימים ואמרינן בזה הכלל דכל הנולד ספק כו'. והא הך חזקת הגוף ודאי לא הוי חזקה אלימתא מצד עצמה דהא מטריפין למפרע כל החלב ואף באיסורין לא מהני א"כ כש"כ בממון לא תיהני להוציא מהמוחזק [ובודאי אין סברא לומר דבאמת היכא דנמצא טריפה ברשות הלוקח אז אף בהוגלד פי המכה אין מטריפין החלב של המוכר. משום דיש במה למתלי ולומר אין מחזיקין מרשות לרשות והוי כלא נמצא ריעותא כלל דסמכינן על רובא. דז"א במשמעות הפוסקים ליו"ד סי' פ"א וקצרתי]. וע"כ מוכח כמש"כ לעיל דעיקר הטעם דמוציאין ממון לא הוי מצד חזקת הגוף רק מצד דאתחזק לנו מעשה המכירה וע"כ אין לנו לבטל מעשה המכירה וזהו דוקא גבי ממונא. אבל לגבי איסורין לא מהני זה: לא) וכבר הקשיתי בספרי באר יצחק ח' יו"ד סי' ה' ענף א' עלה דכתובות (דף ע"ו) דמקשה הש"ס ממחט שנמצאת כו' על הכלל דשמואל שם. והקשיתי הא יש לחלק דשא"ה דלא הוי חזקה דנתבררה. ותירצתי שם דכיון דנמצא הנקב ע"י מחט הוי זה כמו חזקה שנתבררה. ולפ"ז היכא דנמצא הוגלד פי המכה בלא מחט דזה הוי כמו חזקה דלא נתבררה היה מקום לדון ולחלק דבזה לא שייך הכלל דכל הנולד ספק כו'. משא"כ במחליף פרה ומת החמור וכן במומין הוי חזקה שנתבררה. ובאמת ז"א דהא בטור ח"מ סי' רכ"ד וסי' רל"ב ושו"ע סי' רל"ב כתבו סתמא נקב שנמצא בבה"כ [ובשיטת הרמב"ם יש לעיין טובא וקצרתי]. ולא הזכירו מחט כמו בגמ'. בע"כ מוכח דס"ל להטוש"ע לדינא דאף היכא דהוי חזקה דלא נתבררה מצד עצמה ואף היכא דיצאה מחזקתה זמן הרבה מקודם עכ"ז מוציאין ממון עי"ז משום דלגבי זה סמכינן על חזקה מחמת הרוב או משום דאיתחזק לנו מעשה המכירה כנ"ל אף דהחזקה מצד עצמה אין בה ממש כנ"ל או כאשר יבואר להלן טעמא דהך מילתא ביותר. א"כ ה"ה וכש"כ בספק נגנב מקודם דלא יצאה מחזקתה זמן הרבה מקודם וסמכינן ע"ז אף באיסורין. ודאי דמוציאין ממון עי"ז. וגם זה הוי חזקה מחמת הרוב לפמש"כ האו"ת בסי' ק"ח ס"ק ה' במה דאמרו שם דנאנסו לא שכיח. והעלה שם דה"ה גניבה ואבידה לא שכיחא יע"ש. א"כ בכל ספק אי נגנבה מקודם או לא. הוי בזה חזקה מחמת הרוב כמו בנמצא נקב בבה"כ דסמכינן על חזקה מחמת הרוב לכ"ע בממונא ודיינינן עי"ז לכלל הנולד ספק כו'. א"כ ה"ה בספק נגנב דהוי חזקה מחמת הרוב דנגנבו לא שכיח כמש"כ האו"ת. ע"כ לכ"ע סמכינן ע"ז להוציא ממון מהלוקח משום הכלל דכל הנולד ספק ברשותו כנ"ל: לב) ועוד יש לבאר כ"ז ביתר ביאור והוא דבעיקר קושיות הפני יהושע והבית יעקב ושארי מפרשים דתמהו דאיך מוציאין ממון ע"פ חזקת הגוף והא רובא עדיף מחזקה ואין הולכין בממון אחר הרוב כש"כ באוקי אחזקה. נלע"ד לומר ע"פ מש"כ הבעל המאור בריש פ"ב דכתובות (דף ט"ז) במה דמקשה הגמ' שם וכיון דרוב נשים בתולות נישאת כו' דגם לשמואל מקשה הש"ס משום דהיכא דחזקה מסייע לרובא אז לכ"ע מוציאין ממון. והתוס' דכתבו שם דלרב פריך זהו משום דס"ל כשיטת הרמב"ן דחזקת בתולה עומדת להשתנות על ידי נישואין. אבל היכא דלא שייך כן מצינו להתוס' גופא דס"ל דרוב וחזקה מוציא ממון כמש"כ התוס' כתובות (דף כ"ט) ד"ה ועל הכותית וב"ק (דף ל"ח) ד"ה ועל הכותית כו' שהקשה אמאי יש לה קנס הא עבד ושפחה נתערבו בהן ואין הולכין בממון אחר הרוב ותירצו משום דמוקי לה בחזקת אבהתא ע"ש.