עין יצחק חלק ב רלה

עלי' חזקת הגוף ודאי דתקשה מהתוס' על האחרונים הנ"ל דהא מוכח דס"ל להתוס' דאף היכא דלא הוי חזקת הגוף ג"כ מוציאין ממון ע"פ הכלל הנ"ל דאל"כ הא אין מקום לקושייתם כנ"ל. ואף דנימא כמו שאכתוב לקמן דגם התם במציאת כתם מקרי ג"כ חזקת הגוף. עכ"ז תקשה על תי' הראשון דס"ל דאף היכא דנמצא ברשות השואל יש לנו לתלות ולומר דבמזלו נולד כך דדוקא בתי' הב' חילקו בזה. רק דחילקו בתי' הא' בחילוק אחר כנ"ל. ותקשה עדיין דמפני מה לא יוציאו ממון ע"י חזקת הגוף כיון דלא איתרעי רשות הראשון כלל דהא לא נמצא רק ברשות השואל והתם הוי חזקת הגוף כנ"ל. והא ס"ל להאחרונים דחזקת הגוף אלימא טפי מחזקת ממונא ותקשה כנ"ל: כ) וע"כ נלע"ד עיקר פשטות הענין בביאור הכלל דכל הנולד ספק ברשותו כו' ע"פ משמעות התוס' והריב"ש הנ"ל והוא דידוע מש"כ הרמב"ם פ"ג ה' שגגות ה"ב דאם העיד ע"א דזהו חלב ואכל א' ה"ז לוקה והוא מירושלמי פ"ח נזיר ה"א וכ"כ הרמב"ם פ' ט"ז ה' סנהדרין. וטעמו משום דכיון דהוחזק האיסור ע"פ ע"א ע"כ סוקלין ושורפין על החזקות וכן מצינו ביו"ד סי' י"ח גבי נאבד הסכין ונמצא פגום דאמרו כיון דאתחזק ויצא בהיתר ע"כ סמכינן ע"ז להכשיר. וכן מצינו בתוס' כתובות (דף כ"ו ע"ב) ד"ה אנן אחתינן בסוה"ד בשם ר' יצחק ב"ר ברוך לחלק כעין זה. וכן מצינו אף גבי ממונא בגיטין (דף ב') תוס' ד"ה ואם יש עליו עוררין כו' בסה"ד דכתבו דאי ליתא לוה קמן כו' ואתי וטען מזוייף תו לא מהימן כיון דהוחזק בהיתר עכ"ל התוס'. וה"ה י"ל ביאור הדברים דהכלל דכל הנולד ספק ברשותו עליו הראיה דטעמו דכיון דהוחזק לנו מעיקרא ענין מעשה המכירה והקידושין והוחזק לנו החפץ שהוא של הלוקח ע"י אוקי אחזקה. ע"כ אין לנו לבטל מעשה המכירה וקידושין וכמש"כ התוס' בחולין (דף נ"א) להדיא בתי' הא' שם דלקיים המכר סברא הוא דאין לנו לבטל למה דאיתחזק לנו מקודם [ורק בתי' הב' שם ס"ל דאף בשאלה שייך לומר כן כיון דאיתחזק לנו ענין שאלה מקודם כנ"ל וע"כ תירצו באופן אחר] ומה דאיתחזק לנו עדיף מן אוקי אחזקה דאינו בירור לשעתו רק דמוקמינן על חזקה דמעיקרא וכמו דכתב הריב"ש להדיא בכוונתם דעיקר הטעם הוא לפי דהוחזק לנו מעשה המכירה מקודם וכיון דלא איתרעי מה דהוחזק לנו מקודם משום דהא אין מחזיקין מרשות לרשות ע"כ סמכינן להוציא ממון עי"ז הסברא וכמש"כ התוס' בחולין והריב"ש להדיא כנ"ל משום דאיתחזק לנו לשעתו דהמכירה היא מכירה מעליא ולפ"ז הדין נותן דאף היכא דלא הוי חזקת הגוף לפנינו רק אוקי אחזקה דעלמא ג"כ סמכינן להוציא ממון ע"י הכלל דכל הנולד ספק כו'. דהא ע"י חזקת הגוף ג"כ מן הראוי שלא להוציא ממון משום דהא חזקת ממונא עדיף מחזקת הגוף כנ"ל ואפ"ה סמכינן להוציא משום דעיקר הסברא הוא דלפי דהוחזק לנו המכירה אין לנו לבטל מעשה המכירה דהוחזק לנו מחמת איזה טעם. וה"ה אם אתחזק לנו מעשה המכירה ע"י אוקי אחזקה ג"כ מוציאין ממון דמ"ש דהא אזלינן בתר טעמא. ולפ"ז אינו קשה על השמ"ק שכתב בכוונת התוס' דאף היכא דלא הוי חזקת הגוף ג"כ מוציאין ממון דהקשיתי דאיך סמכינן ע"ז להוציא ממון ובאמת א"ש דעיקר הטעם הוי משום דהוחזק לנו ע"י איזה ענין מעשה המכירה ע"כ אין לנו לבטל מה שהוחזק ואתי שפיר כ"ז בפשיטות: ענף ד כא) ועדיין תקשה בהא דב"ב (דף צ"ו) בתוס' ד"ה כל ג' ימים כו' דכתבו במוכר יין לחבירו והחמיץ היכא דלא טעמי' בשעת לקיחה ולא פרע דמי יין דהמוציא מחבירו עליו הראיה כו' עכ"ל התוס'. וקשה הא במוכר יין והחמיץ נולד הספק ברשות המוכר. והדין נותן בזה דאף דלא פרע דמי יין ישלם כמו בטבח שקנה בהמה ונמצא נקב בבה"כ וכמו מת החמור דס"פ המדיר והתם הא היה להיין חזקה טובה דהא קיי"ל ספ"ג דגיטין דרק בשלשה פרקים בודקין היין וכמו שפסק הרמב"ם פ"ה ה' תרומות ה' כ"ה. אבל זולת שלשה פרקים סמכינן על חזקה דאוקי אחזקה דלא החמיצה. וכמבואר בתוספתא ספ"ג דגיטין דמפריש תרומה על פירות בחזקת קיימין וביין אינו חושש שמא החמיצה כו'. ובירושלמי ספ"ג דגיטין וגם הא איכא שם חזקת הגוף דהא יין והחמיץ הוי שינוי בגופו כדקיי"ל בב"ק (דף צ"ו) יין והחמיץ אינו אומר הש"ל משום דקני בשינוי ותקשה כנ"ל. [וראיתי בתוס' ב"ב הנ"ל שכתוב שם במאמר המוסגר בזה"ל דאם לא פרע דמי יין ה"א הממע"ה. דתיבת ה"א כתוב במאמר המוסגר. ואפשר דכוונתם הוא דאינו רק הוי אמינא דס"פ המדיר אבל הכלל המסקנא הוא דאף אם לא פרע דמיה ג"כ ישלם משום הכלל דכל הנולד ספק כו'. אבל באמת זה אינו דאין דרך התוס' לכתוב רק ה"א ולא כפי המסקנא ובודאי הוא ט"ס בתוס']. וכ"כ הטור ח"מ סוף סי' ר"ל דהמוכר יין ושכר והחמיץ דהממע"ה וקשה כנ"ל: כב) וראיתי בסמ"ע סי' ר"ל ס"ק י"ד דהקשה בקצרה על דברי הטור הנ"ל מהא דנמצא נקב בבה"כ דסי' רכ"ד וסי' רל"ב ותירץ דשאני בהמה דאית לה חזקת בריאות משא"כ שכר ויין דעומד להחמיץ ע"כ אין מעמידין אותו על חזקתו עכ"ל הסמ"ע. אבל תירוצו אינו ברור דמה בכך דעומד להחמיץ והא חזינן דסומכין שם להפריש תרומה ולא לחוש לאיסור טבל דאורייתא משום אוקי אחזקה דלא החמיץ. אלמא דאף דהיין עומד להחמיץ כמש"כ הסמ"ע אפ"ה סומכין על החזקה דמעיקרא שהיה להיין. א"כ ממילא נידון בזה להכלל דכל הנולד ספק כו'. ואפשר דהסמ"ע ס"ל כשיטת הסוברים דהובא בשמ"ק לכתובות דס"ל דדוקא היכא דאיכא חזקת הגוף אמרינן להכלל הנ"ל אבל בשארי אוקי אחזקה דעלמא אף דבאיסורין סמכינן עליו עכ"ז להוציא ממון לא דיינינן בזה להכלל הנ"ל. וכבר ביארתי בספרי באר יצחק ח' יו"ד סי' ה' ענף א' דלכן בחביות יין דדיינינן תרתי לריעותא בריש נדה אף דאיכא התם חזקת הגוף וכמש"כ התוס' כתובות (דף ע"ה) לחלק בזה ובע"כ הוא משום דכיון דיין עומד להחמיץ אינו נקרא בשם חזקת הגוף רק כמו חזקה דעלמא יע"ש. ע"כ אף דבתרומה סמכינן על חזקה דלא החמיץ מ"מ בממונא דבעי חזקת הגוף מעליא ע"כ בכה"ג דעומד להחמיץ אין שם חזקת הגוף עליו להוציא ממון. כן י"ל בכוונת הסמ"ע. אבל מ"מ לא נהירא לי דהא חזינן בתוס' דהקשו דנימא אוקי אחזקת מעוברת כו' אף דכל בהמה מעוברת עומדת להוליד וכן בספק מת החמור דס"פ המדיר אף דכל בעל חי עומד למות מ"מ סמכינן על חזקה זו ולדון עפ"ז הכלל דכל הנולד ספק כו'. א"כ ה"ה בחזקת יין אף דעומד להחמיץ מבעי לן לדון בי' הכלל דכל הנולד ספק ברשותו ולכן עדיין תקשה דברי התוס' בב"ב והטור הנ"ל: כג) והנלע"ד בזה ע"פ המבואר בב"מ (דף ע"ג ע"ב) אינהו אחמרא קא יהבי כו' מעיקרא דחמרא חמרא דחלא חלא. ופירש"י קלקולו בתוכו הוא אלא שאינו ניכר עכ"ל. אלמא דכל יין והחמיץ היה מעיקרא הקלקול בתוכו אלא שלא היה ניכר. וע"כ אף דכ"ז דלא החמיץ היה עליו שם יין למכירה ולתרומה מ"מ קלקולו בתוכו היה. וע"כ לא שייך בזה לדון הכלל דכל הנולד ספק כו' דהא עיקר הטעם דכלל הנ"ל הוי משום דמחמת חזקת הגוף או מחמת דאיתחזק לנו כנ"ל. דכ"ז דלא איתרע משום דתלינן דברשותו נולד כך ואין מחזיקין מרשות לרשות ולא איתרעי רשות הראשון ע"כ הוי חזקה אלימתא להוציא ממון וכ"ז הוא אם לא איתרע רשות הראשון. משא"כ ביין והחמיץ דאיגלאי מילתא דהיה למפרע קלקולו בתוכו אלא שאינו ניכר א"כ איתרעי חזקתו מעיקרא אף בעת שהיה ברשותו הראשון ע"כ הוי חזקה דאיתרעי והוי כמו דנמצאו המומין ברשות אבי' דכיון דאיתרעי חזקתה אין מוציאין ממון עי"ז וה"ה הכא איתרעי רשות ראשון כיון דהיה קלקולו בתוכו עכ"פ. וע"כ אין מוציאין ממון ביין והחמיץ ומתורץ קושיות הסמ"ע והב"ח