עין יצחק חלק ב רלד

הרמ"א סתם כן יע"ש בקצה"ח. זה אינו ראי' כלל משום דדוקא בספק נגנב מקודם דיש בזה חזקת קיים אף דאינו כמו חזקת הגוף מ"מ אתחזק קיום הענין והמקח מחמת איזה חזקה כאשר יבואר להלן. משא"כ התם בספק עני והטעהו דלא נתברר שם מעולם שום חזקה בשעתו כלל ויכול להיות דהי' עני מעיקרא וגרע יותר מחזקה שלא נתברר דחולין (דף י"א) דהתם עכ"פ נתברר למפרע מדחי י"ב חדשים ולא שייך בזה לומר חזקה מחמת הרוב כמו דקיי"ל בגבינות דשם ויו"ד סי' פ"א. דהא מבואר ביו"ד סי' רכ"ח סעיף י"ב דעניות שכיחא אף במי שהי' עשיר וכש"כ במי שלא נתברר מעולם כלל שהי' עשיר. ע"כ נסתרו ראיות הקצה"ח. ועיין באו"ת שם ס"ק י"ד וקצרתי. וכש"כ לפי מש"כ לעיל דהיכא דהנתבע טוען ברי לא דיינינן להכלל דכל הנולד ספק ברשותו כו'. א"כ התם הא מיירי בטוען ברי וע"כ אין מקום לראיות הקצה"ח הנ"ל כלל: טו) ובנדה (דף נ"ח) וחולין (דף נ"א) בתוס' שם הקשו על הא דמבואר בברייתא שם גבי שאלה חלוק מחברתה דהשניי' [אינה] מחויבת לכבס ואמאי לא אמרינן כאן נמצא כו'. ולפמש"כ דהך תוספתא דב"מ דהוכיח הקצה"ח כנ"ל אינו הוכחה משום דאתי כר' יהושע. א"כ הוי מצי התוס' לאוקמי הך ברייתא ג"כ דאתי כר' יהושע וכמבואר כה"ג בכתובות (ד' ל"ו) כנ"ל: ואפשר כיון דמבואר שם בנדה (דף נ"ח) דאמר רב ששת דהך ברייתא לענין דינא תנן. ולא אמר בפירוש דהך ברייתא אתי כר' יהושע כמו דאמר רב ששת גופא כן בכתובות (דף ל"ו) שם. ואמר כאן סתמא לענין דינא תנן. משמע דס"ל כן לדינא אליבא דכ"ע וע"כ שפיר הקשו התוס' כן: טז) ולכאורה יש להעיר על מש"כ דהתוספתא דב"מ דהביא הקצה"ח אתי כר' יהושע דהא מבואר בכתובות (דף ל"ו) דהברייתא דהחרשת והשוטה אין להן טענת בתולים אתי כר"ג. ושם בסיפא דברייתא הנ"ל איתא דסומכוס אומר משום ר"מ דסומא אין לה טענת בתולים. ומדלא פליג סומכוס שם בהרישא מוכח דמודה דחרשת ושוטה אין להן טענת בתולים כר"ג א"כ ס"ל לסומכוס כר"ג. ואלו בתוספתא דב"מ הנ"ל דתני שם יחלוקו דאתי כסומכוס. א"כ אין לומר דס"ל כר' יהושע דהא חזינן דסומכוס לא ס"ל כר' יהושע. אך זה אינו קשה כלל דהא מצינו בכמה סוגיות הש"ס דאמרו האי תנא סבר לה כוותי' בחדא ופליג עלי' בחדא כמבואר בכתובות שם (דף ל"ו) כעין זה ובשא"ד בש"ס ותוס'. א"כ ה"ה י"ל בזה דהתוספתא ס"ל בחדא כר' יהושע ובחדא ס"ל כסומכוס וזה פשוט: ענף ג יז) ואחר כתבי כל זה מצאתי בעז"ה בספר שיטה מקובצת לכתובות (דף ע"ו) בסוף ביאורו לכל הסוגיא דס"פ המדיר. והביא שם בשם התוס' דהקשו בהא דפ' השואל גבי מחליף פרה בחמור וילדה וליחזי ברשות דמאן קיימא כו' ואמאי לא אמרינן כיון שנולד הספק ברשותו לטובתו יש לנו לומר שלטובתו נולד ועל האחר להביא ראי' כמו שאם היתה לרעתו היינו אומרים שברשותו נולד ועלי' להביא ראי' שהוא היפך. ולשיטת רש"י ז"ל ניחא דגבי ההיא דהשואל ליכא חזקה דגופא דעל הולד דאנו דנין עלי' מה חזקה שייך. אבל לשיטת התוס' דאין עיקר הטעם אלא משום דנולד ספק ברשותו קשיא ותירצו בתוס' לחלק בין ספק הנולד לטיבותא לספק הנולד לגריעותא כו'. וריב"ש ז"ל ביאר בתשובה סי' שע"ג ובחידושיו פירש לכוונת התוס' דה"ט לפי דבהא דשמואל כו' יש לנו לומר שעל בעל הפרה להביא ראי' לפי שמספק בא לבטל קנין שאנו מוחזקים בקיומו כו' אבל ההיא דהתם אין הקנין מתבטל מפני הספק שאין אנו דנין על הולד כו' ע"כ כו' עכ"ל השמ"ק. הרי למדנו מהשמ"ק דיש בזה פלוגתת הראשונים דלשיטת רש"י בעינן דוקא חזקת הגוף ואז אמרינן להכלל דכל הנולד ספק ברשותו כו'. אבל שיטת התוס' דלא בעינן דוקא חזקת הגוף. וע"כ הקשו דנימא בב"מ גבי ספק מעוברת וילדה ג"כ הכלל דכל הנולד ספק כו' משום דס"ל להשמ"ק בפשיטות דהאי חזקת מעוברת לא הוי חזקת הגוף כלל משום דלא נתהווה שינוי כלל בגוף הולד וכמש"כ לעיל להעיר בזה בארוכה בעז"ה ות"ל שנתכוונתי לדבריהם. ע"כ בהך דינא דחקר הקצה"ח בספק נגנב מקודם יש בזה פלוגתת ראשונים ות"ל ע"ז. וראיתי בנתיבות סי' רכ"ד שכתב בקצרה ועיין ביאורים שהוכחתי דלאו דוקא במת אלא ה"ה בנגנב ונאבד ג"כ אמרינן האי כללא כו'. ובאמת חפשתי בביאורים שלו ולא מצאתי מזה כלל. הרי חזינן דבפלוגתת האחרונים הנ"ל יש בזה פלוגתת ראשונים: יח) ולכאורה יש להוכיח כהפוסקים דבעינן דוקא חזקת הגוף והיכא דליכא חזקת הגוף לא דיינינן להך כללא. משום דראיתי בפני יהושע שהקשה בסוגיא דס"פ המדיר דאיך מוציאין ע"פ חזקה מהמוחזק והא אין הולכין בממון אחר הרוב ורוב וחזקה רוב עדיף א"כ כש"כ דאין מוציאין ממון ע"פ אוקי אחזקת חי ושארי חזקת הגוף דהתם. וכן הקשה בספר בית יעקב מהגאון מליסא זצ"ל ותירצו דחזקת הגוף עדיף מרובא וכיון דאין מחזיקין מרשות לרשות. א"כ לא איתרע החזקת הגוף כלל כיון דתלינן דברשותו נולד כך ע"כ מוציאין ממון עי"ז עכ"ל בקצרה וכ"כ ההפלאה בכתובות (דף ע"ה) ובק"א סי' ס"ח ס"ק י' ע"ש. ואי נימא כהסוברים דלא בעינן חזקת הגוף וכמש"כ השמ"ק כנ"ל. א"כ תקשה עדיין איך מוציאין ממון ע"י אוקי אחזקה דעלמא דהא חזקת ממונא עדיף מרובא וכש"כ מאוקי אחזקה. ובאמת יש להקשות על תי' האחרונים הנ"ל דמה יענו לפמש"כ השמ"ק דהתוס' דהקשו דנימא אוקי אחזקת מעוברת והשתא הוא דילדה ס"ל דלא בעינן חזקת הגוף רק ע"פ הכלל דכל הנולד ספק ברשותו כו' מוציאין ממון א"כ תקשה עדיין קושייתם דהא אין הולכין בממון אחר הרוב וכש"כ בתר חזקה כנ"ל. ואפשר לומר דלפמש"כ לעיל בשם התוס' דב"ק והתה"ד סי' של"ג דהך חזקת מעוברת הוי חזקת הגוף. א"כ אינו מוכח מהתוס' הנ"ל דלא בעי דוקא חזקת הגוף אלא י"ל דס"ל ג"כ דבעי דוקא חזקת הגוף ואתי שפיר תירוצם. אבל אכתי תקשה דמה יענו לפי שיטת השמ"ק בכוונת התוס' הנ"ל. ועוד דאף דנימא דהתוס' ס"ל ג"כ דבעי חזקת הגוף אכתי תקשה מהתוס' הנ"ל על הכלל שכתבו האחרונים הנ"ל דחזקת הגוף עדיף מרובא וע"כ מוציאין ממון עי"ז. דהא התוס' דהקשו דנימא אוקי אחזקת מעוברת והשתא הוא דילדה ונתלי דברשות הלוקח לטובתו נולד ברשותו כמו דתלינן לרעתו משום דמאי שנא הא תלינן במזלו וכמש"כ השמ"ק בכוונתם. רק דתירצו לחלק בין ספק לטיבותא כו'. וע"ז כתב הריב"ש בכוונתם לחלק דדוקא היכא דאתחזק קיום המכירה בזה אנו אומרים כל הנולד ספק כו'. משא"כ התם בספק ילדה מקודם דאין אנו מבטלין שום מעשה הקנין כו' וכנ"ל א"כ אי נימא כשיטת המפרשים הנ"ל דחזקת הגוף אלים מצד עצמו אף להוציא מחזקת ממונא תקשה עדיין על התוס' דהא תשאר קושייתם דהקשו דנימא אוקי אחזקת מעוברת והשתא הוא דנולד וזהו כמו חזקת הגוף כנ"ל ולא איתרע רשות המוכר כלל דהא תלינן דברשות הלוקח נולד ואין מחזיקין מרשות לרשות. וכיון דלא איתרע חזקת הגוף כלל א"כ יוציאו מהמוחזק ע"י החזקת הגוף דהא חזקת הגוף דלא איתרעי אלים טובא מחזקת ממונא. וע"ז לא תספיק תירוצם לפי כוונת הריב"ש הנ"ל: יט) וכן יש להקשות על הכלל של האחרונים הנ"ל מהתוס' חולין (דף נ"א) דהקשו דאמאי בשאלה חלוק ונמצא כתם לא מחייבא חברתה לכבס הבגד ואמאי לא אמרינן כאן נמצא כו' ותי' בתי' הא' דלא דמי דודאי כדי לקיים המכר וקדושין סברא הוא דאמרינן הכי כו' ועוד דגבי חלוק לעולם הוא ברשות הראשונה כו'. א"כ לתירוץ הראשון של התוס' דס"ל דאף בשאלה מחברתה יש לנו לתלות דברשותה נמצא כו' ולתלותו בה. א"כ לא מבעיא אי נימא דהתם גבי כתם לא שייך לדון