עין יצחק חלק ב רלג

דלא שייך לדון בזה להך תרתי לריעותא. אכן באמת אין לדון כן כלל דזה הוא נגד הסברא ונגד הפוסקים וקצרתי] ונתבאר דמן התוס' אין הוכחה לסתור לדברי הקצה"ח במה שכתב דדוקא במקום חזקת הגוף דיינינן להך דכל הנולד ספק ברשותו וכו'. אך הוכחה לדבריו כעת אין: ענף ב ט) והקצה"ח שם כתב להוכיח דינו דבעי דוקא חזקת הגוף מן תוספתא מפורש בפ"ג דמציעא המוכר פרה לחבירו ונגנבה זה אומר ברשותך נגנבה וזה אומר ברשותך נגנבה יחלוקו כו' וביאורו דלענין דמי המקח מיירי ומדתני יחלוקו ולא תני דכל הנולד ספק ברשותו עלי' הראי' [דזה הוי בירור מצד ודאי] בע"כ מוכח דגבי גניבה ואבידה לא אמרינן האי כללא והא דאמרו יחלוקו משום דאתי כסומכוס ולדידן דקיי"ל כרבנן הדין דהממע"ה עכ"ל הקצה"ח. וזהו לכאורה ראי' ברורה לדבריו. ויש לומר בזה דהא התוספתא מיירי בזה אומר ברשותך נגנבה ומכחישים בברי זא"ז. וזה ברור דהא דאמרו כלל דכל הנולד ספק ברשותו כו' זה אינו אלא בטוען שמא אבל בטוען הנתבע ברי שהי' זה מקודם לא דיינינן להך כללא להוציא ממנו וראי' ברורה לזה דהא שיטת התוס' כתובות (דף ע"ה) דהך משנה דמשארסתני נאנסתי נאמנת מיירי ביש שהות לתלות שנבעלה אחר החופה. וברפ"ב דכתובות אמרו דלא אמר ר"ג כן רק בברי ושמא אבל בברי וברי לא אמר ר"ג. ואף דלשיטת התוס' כן הדין בשמא ושמא וכמש"כ הפני יהושע שם דלא אתי לאפוקי רק ברי וברי עכ"פ חזינן דברי וברי לא אמר ר"ג. אלמא דהיכא דהנתבע טוען ברי לי אין מוציאין מידו ע"פ הכלל דכל הנולד ספק ברשותו עלי' הראי' משום דזה לא שייך רק היכא דהנתבע טוען שמא. א"כ אינו קשה מהתוספתא הנ"ל דהא התם מיירי דהנתבע טוען ברי דברשות המוכר נגנבה ולא שייך התם הכלל הנ"ל: י) אך אכתי תקשה מהתוספתא הנ"ל אליבא דרבא בב"מ (דף ק') דרבא ס"ל דברי וברי לא אמר סומכוס דחולקין רק מודה לחכמים דהממע"ה. א"כ בע"כ מוכח לומר דהתוספתא דאמרו זה אומר ברשותך נגנבה כו' דיחלוקו בע"כ מיירי בטוען שמא ומוקי להתוספתא כמו דאמר רבא שם על המשנה (דף ק') בב"מ דתנן שם זה אומר עד שלא מכרתי ילדה וזה אומר משלקחתי כו' דכוונת המשנה זה אומר שמא כו' וזה אומר שמא משלקחתי כו'. א"כ ה"ה בהך תוספתא ג"כ י"ל דכוונתו זה אומר שמא ברשותך נגנבה כו' א"כ מיירי בשמא ושמא אליבא דרבא ולרבא מצינו בכתובות (דף ע"ה) דאמר רבא רישא כאן נמצאו כאן הי' סיפא נמי כאן נמצאו כו'. א"כ ס"ל לרבא שם הכלל דכל הנולד ספק ברשותו עלי' הראי' אף בטוענים שמא. ולא ס"ל כרב אשי דאמר דדוקא בתובע טוען ברי מוציאין מיד הנתבע. א"כ רבא לטעמי' תקשה עדיין מהתוספתא הנ"ל ושפיר הוכיח הקצה"ח דבספק נגנב מקודם המכירה לא דיינינן להך כללא דכל הנולד ספק ברשותו כו' משום דליכא בזה חזקת הגוף: יא) והנלע"ד לתרץ קושיות הקצה"ח מהתוספתא הנ"ל והוא דהא מבואר בכתובות (דף ע"ה) במאי דאמר רבא שם רישא כאן נמצאו כו' דפי' רש"י והתוס' שם ד"ה רישא כאן נמצא כו'. דזהו רק לר"ג דס"ל לעיל (דף י"ב) דנאמנת אבל לר' יהושע דפליג התם וס"ל דאינה נאמנת לומר משארסתני נאנסתי לא ס"ל להכלל דכל הנולד ספק ברשותו כו' רק ר"ג ס"ל להכלל דאין מחזיקין מרשות לרשות. ומצינו לעיל (דף ל"ו) בחרשת ושוטה אין להן טענת בתולים ורמינן מברייתא דתנינן דיש להן טענת בתולים ומשני רב ששת הא ר"ג הא ר' יהושע כו' ועיין שם בתוס' ד"ה החרשת והשוטה כו'. א"כ גם בזה התוספתא מצינן למימר דאתי כר' יהושע דלא ס"ל להכלל הנ"ל. אבל לדידן דקיי"ל כר"ג יש לומר דגם בספק נגנב מקודם שייך ג"כ לומר אין מחזיקין מרשות לרשות ואינו קשה כלל מהתוספתא הנ"ל: יב) אבל עדיין יש להקשות לפ"ז בהא דכתובות (דף ע"ו) דמקשין מברייתא דמחט שנמצא בבה"כ כו' על שמואל ואמאי לא מוקמינן להברייתא הנ"ל כר' יהושע ושמואל אמר למילתי' אליבא דר"ג וכן הקשו בתוס' כתובות (דף ע"ו ע"ב) ד"ה כלה בבית אביה כו' לשיטת רש"י דשם דאמאי לא מוקי להברייתא דמחט שנמצא כו' דאתי כר' יהושע כו' ונראה לענ"ד לתרץ שיטת רש"י דס"ל אליבא דר' יהושע דאף כסף קידושין דאבי' מוחזק אפ"ה צריך להחזיר משום דנמצא הריעותא בגוף שלה וגם איכא חזקת מ"ק להבעל ואינו יכול אבי' להחזיק הכסף קדושין בטענת ספק. וכעין סברת הריב"א דהובא בתוס' שם סוף ד"ה על בעל החמור להביא ראי' כו'. וע"כ לא מצי לאוקמי להברייתא דמחט שנמצא בב"כ כר' יהושע דא"כ אמאי אמרו שם בברייתא הממע"ה הא לר' יהושע הדין נותן אף דפרע המעות לבעל הבהמה ג"כ צריך להחזיר משום חזקת מ"ק א"כ מתורץ קושיות התוס' על שיטת רש"י. ואחר כתבי זה מצאתי במגיני שלמה דתי' שיטת רש"י ג"כ כעין מש"כ בעז"ה אבל התוספתא הנ"ל יש לומר דאתי כר' יהושע וכסומכוס דס"ל ממון המוטל בספק חולקין. ואף היכא דיש חזקת מ"ק כמו במחליף פרה בחמור ג"כ ס"ל חולקין ומתורץ קושיות הקצה"ח הנ"ל ונסתר הוכחתו מהתוספתא הנ"ל: יג) ועדיין יש להקשות לשיטת התוס' שם דס"ל דדוקא לאפוקי ממונא ס"ל לר' יהושע דלא מוציאין אבל היכא דחזקת ממונא מסייע לחזקת הגוף מודה ר' יהושע דמוקמינן ביד המוחזק א"כ תשאר קושיות התוס' הנ"ל דהא הוי מצי לאוקמי הש"ס להך ברייתא כר' יהושע דהקשה כן וגם בחידושי המהרי"ט על כתובות נשאר בצ"ע הנ"ל על התוס' יעו"ש. ומצאתי במהר"ם שי"ף שהקשה כן ותירץ דלכן לא אוקמי הברייתא דמחט שנמצא כו' כר' יהושע משום דהא לר' יהושע חזינן דס"ל אף היכא דתובע טוען ברי והנתבע טוען שמא ג"כ אין מוציאין מידו כמבואר בהמשנה דכתובות (דף י"ב) א"כ אי נימא דהך ברייתא אתי כר' יהושע תקשה דאמאי נקט התנא דינו שם היכא דלא מצי התובע לטעון ברי כמבואר שם יותר ה"ל למנקט אף באומר התובע ברי והנתבע שמא דג"כ הממע"ה אליבא דר' יהושע וע"כ הוצרך הש"ס לתרץ באופן אחר שם עכ"ל המהר"ם שי"ף. ולפ"ז בתוספתא דב"מ דפסק דחולקין לא שייך לומר דאי אתי כר' יהושע ה"ל למנקט אף בתובע טוען ברי והנתבע שמא כנ"ל משום דהא התוספתא דפסק חולקין א"כ אי הוי נקט בתובע טוען ברי והנתבע טוען שמא הוי אמינא דוקא בתובע טוען ברי והנתבע שמא אזי יחלוקו ונוטל התובע מחצה אבל בשניהם טוענים בשוה או ברי או שמא אז אינו נוטל כלל. ע"כ אשמעינן דאף בשניהם טוענים בשוה או ברי או שמא ג"כ יחלוקו ולפ"ז אתי שפיר מה שכתבתי דהתוספתא אתי כר' יהושע ונסתר הוכחת הקצה"ח מהתוספתא הנ"ל [ולכאורה יש להעיר לפי דברי המהר"ם שי"ף הנ"ל דא"כ בכתובות (דף ל"ו) דאמרו דהברייתא דחרשת ושוטה יש להן טענת בתולים דאתי כר' יהושע. דהא לפי מש"כ התוס' שם בד"ה החרשת והשוטה כו' דזה הוי כטענת שמא. א"כ הוי לי' למנקט דינו של ר' יהושע אף בטוען התובע ברי והנתבע שמא כנ"ל בשם המהר"ם שי"ף. אך זה אינו קשה כלל דהא תני שם בברייתא החרשת והשוטה והאיילונית יש להן קנס ויש להן טענת בתולים. א"כ אשמעינן הברייתא שם דינים אחרים ג"כ. ע"כ לא שייך לומר התם כן ואינו קשה כלל]: יד) ומה שהוכיח הקצה"ח שם עוד מהרמב"ם ושו"ע סי' קכ"ו סעיף י"א גבי מעמ"ש בספק עני הי' והטעהו או עשיר הי' והעני דאינו נאמן לומר שהי' עשיר והעני ולא אמרינן הכלל דכל הנולד ספק ברשותו וגם