עין יצחק חלק ב רלא

דהא בידה שלא לצאת לתרבות רעה מ"מ אמרו כיון דיש לחוש דתעבור על איסור חמור בודאי דנוכל להתיר לה בלשון היתר לעבור על איסור קל בכדי להצילה מן עשיית איסור חמור: טו) כש"כ בנ"ד דאינו רק מצד חומרא לכתחלה בעלמא ודאי דנוכל להתיר להם שינשאו זה לזה לאחר הגט והחליצה. וכדקיי"ל בכל מקום דשעת הדחק הוי כדיעבד וכיון דבדיעבד שרי' לי' וכדברי היש"ש הנ"ל ע"כ במקום הדחק להצילן מן איסור חמור בכל ימיהם זה הוי כדיעבד ואין לך מקום הדחק כבנ"ד. והנה להבטיח על שקר להם זה הוא דבר שאי אפשר וכמש"כ כת"ר כי במדינתם זה הוא בלתי אפשר כלל. [וזולת זה יש לדון דהוי כמו גט מוטעה כיון דאינו מגרשה רק מצד דסומך על הבטחת כת"ר להם שיהי' מותרים להנשא זה לזה. ולכמה פוסקים הדין הוא לגרשה מקודם שתחלוץ. ואף שנתבאר כי יש לבטל הקידושין שלהם מ"מ אין לעשות כן דיהי' גט מוטעה וקצרתי]. וזה הוא כפי המבואר באהע"ז סי' קמ"ה סעיף ט' גבי גט שכ"מ דאין מגרשין בתנאי רק בהבטחה כו'. ויש לי עוד להאריך אך מחמת חולשתי עת לקצר: טז) סיומא דפסקא הוא כי לחומר הענין ידברו על לב הזוג הנ"ל שיתרצו להפריד זה מזה לעולם ויהי' גט גמור ולא יחזרו להנשא לעולם. אכן אם לא יסכימו הזוג לזה ולא יתרצו על זה בשום אופן אז יכולין להבטיחן כי לאחר הגט והחליצה תהי' יכולת ביד הזוג להנשא אם יתרצו שניהם: ידידו יצחק אלחנן בהרב מו"ה ישראל איסר זצ"ל החופ"ק סימן סה נשאלתי בהא דמבואר בח"מ סי' רכ"ד סעיף ב' מחט שנמצא בבית הכוסות כו' ועל הטבח להביא ראי' שקודם לקיחתו נטרפה שהרי ברשותו נולד הספק כו'. איך הדין במכר א' לחבירו סחורה המונחת אצלו בקאג"ס ואחר זה נמצאת שנגנבה ונאבדה אם אמרי' בזה ג"כ להך דינא דכיון דברשותו נולד הספק כו' וכשיטת הטור בשם הרא"ש המובא שם סעיף א' בהג"ה. וכן יש להסתפק בכזה לפי שיטת הרמב"ם והרי"ף דס"ל דעיקר הך מילתא תלוי באיזה רשות נמצא הריעותא דג"כ יש להסתפק היכא דקנה הסחורה ע"י שוכר מקומה ואח"ז נמצא שנגנבה כו': ענף א א) תשובה דעיקר הספק הזה הוא בקצה"ח סי' הנ"ל וכתב דע"כ לא אמרינן כל הנולד ספק ברשותו אלא היכא דאיכא חזקת הגוף דזה הוא אלים טובא ע"כ בזה אמרו אין מחזיקין מרשות לרשות ואמרינן ברשותא דהשתא אישתני גופא אבל בגניבה ואבידה דלא הוי חזקת הגוף אע"ג דהוי חזקה אבל לא אלים כמו חזקת הגוף וכיון דהלוקח מוחזק אין מוציאין מידו. והתם ס"פ המדיר נמי גבי מומין מקרי חזקת הגוף כו' עכ"ל הקצה"ח. וכן מורה הלשון הסמ"ע סי' רל"ב ס"ק ל"ה ע"ש. ולענ"ד יש לדון בזה טובא ויש להוכיח לכאורה להיפך מהתוס' כתובות (דף ע"ו ע"ב) בד"ה כל שנולד ספק ברשותו כו' דהקשו על הא דב"מ (דף ק') גבי המחליף פרה בחמור דאמרו שם וליחזי ברשותא דמאן קיימא כו' ואמאי והלא נולד ספק ברשותו דאחר שמשך בעל החמור את הפרה נודע שילדה הפרה וצריך לחלק בין ספק שנולד לטיבותא כי התם לספק שנולד לגריעותא כי הכא עכ"ל התוס'. והובא קושיא זו בסמ"ע סי' רכ"ד ס"ק ג' ותירץ דשאני מחליף פרה בחמור דזכה בהחמור משום הכי מקרי עומד ברשותו משא"כ מחליף פרה בחמור וילדה דמעולם לא נתברר אי הוה הולד בכלל הקנין כו' ונתקיים הקנין זולת הולד עכ"ל: ב) והט"ז כתב שם דנעלם מהסמ"ע תירוץ התוס' דתירצו לחלק בין ספק הנולד לטיבותא כו' עכ"ל ובאמת יפה כתב הסמ"ע בחילוקו כי זהו באמת כעין תירוץ התוס' הנ"ל לפי דהתוס' בחילוקם קיצרו מאד בהסבר החילוק. ובאמת מצאתי בתשובת הריב"ש סי' שע"ג שהביא לדברי התוס' הנ"ל וכתב לבאר בזה"ל דשאני במחליף פרה בחמור או בנמצא נקב בבה"כ דמפני ספק זה הוא בא לבטל הקנין שהיינו מוחזקים בקיומו וכיון שנולד ברשותו הספק עלי' להביא ראי' אבל במחליף פרה בחמור אין הקנין מתבטל מפני הספק שאין דנין אלא על הולד ומפני זה אין הולכין אחר מי שנולד הספק ברשותו אלא הממע"ה זהו מה שנ"ל לבאר לשון התוס' בכוונתם עכ"ל הריב"ש הרי להדיא דהריב"ש כתב כתי' הסמ"ע בכוונת התוס' דכתובות וזה ברור ופשוט דגם הסמ"ע נתכוין לזה במש"כ שם דשאני מחליף פרה בחמור ומת החמור דזכה הלה בחמור כו' דכוונתו משום דע"פ הספק אתה בא לבטל מעשה הקנין כדברי הריב"ש הנ"ל דהא סיים שם דשאני בולד דהתם דנתקיים הקנין זולת הולד ע"כ כוונתו בהרישא דאתה בא לבטל מעשה המכירה א"כ דברי הסמ"ע הם כתי' התוס' הנ"ל. וזהו הכל ע"פ קוטב דברי התוס' חולין (דף נ"א) ד"ה הממע"ה כו' שכתבו דדוקא כדי לקיים המכר והקדושין כו' ואין לנו לבטל המעשה הזה בזה אמרו הכלל דכל מי שנולד הספק ברשותו עליו הראי' כו' עכ"ל התוס' חולין. ועיין בנדה (דף נ"ח ע"א) בתוס' שם [ועיין בב"מ (דף ק') דכתבו שם די"ל הך חזקת מעוברת והשתא הוא דילדה ע"ש]: ג) והרי חזינן דהתוס' הקשו דנימא בספק ילדה מקודם המכירה או לא ג"כ הך מילתא דאמרו הכלל דכל מי שנולד הספק ברשותו עלי' הראי' רק דתירצו כנ"ל ואי נימא דדוקא היכא דהוי חזקת הגוף אמרו הך כללא משום דחזקת הגוף אלים טובא כמש"כ הקצה"ח. אבל היכא דלא הוי חזקה אלימתא כמו חזקת הגוף לא אמרו הך כללא א"כ אין מקום לקושיות התוס' הנ"ל כלל דאיזה חזקת הגוף שייך בהולד במה דמספקא לן אימת נולד הולד הא אמרינן בע"ז (דף מ"ז ע"א) הכי השתא התם מעיקרא בהמה והשתא בהמה דשא הוא דאחיזה באנפא הכא מעיקרא חיטי השתא קימחא עכ"ל הגמ' אלמא דהעובר אף בעת שהי' במעי אמו הי' בשם בהמה רק דשא דאחיזא באנפא כי דלתי הרחם הי' סגורין בפניה אבל אין שינוי כלל בעצם העובר ואינו דומה להא דס"פ המדיר ע"כ לפי דעתי דומה ממש הך חזקת מעוברת והשתא היא דילדה להך חזקת דאמרינן ס' פ"ג דגיטין גבי המניח פירות להיות מפריש עליהן תרומה ומעשר מפריש עליהן בחזקת קיימין דאוקי אחזקה דהי' מונחין ברשות שהונח מקודם. וה"ה הך חזקת מעוברת הי' חזקה כעין זה דאמרינן דאוקי אחזקה דהי' מונח הולד עד השתא באותו מקום ורשות שהי' מונח מקודם במעי אמו אבל חזקת הגוף ודאי לא שייך בזה [וגם גרע הך חזקת מעוברת מהך חזקת קיימין דהא בחזקת מעוברת הוי חזקה העשוי' להשתנות. וכמש"כ הט"ז כעין זה ביו"ד סי' שצ"ז והמהרי"ט ח"א סי' י"א על התוס' יבמות (דף ס"ח ע"א) ד"ה רישא כו' בסה"ד דחזקת קטן לא הוי חזקה מעליא לפי דכל שעה עומד לגדל כו' ע"ש]. ואפ"ה כתבו התוס' להקשות דנימא בחזקת מעוברת הך כללא דכל מי שנולד ספק ברשותו עלי' הראי'. אלמא דהתוס' ס"ל דבכל חזקת דעלמא אמרינן להך כללא דכיון דהוחזק לנו מעשה המכירה מקודם ע"י אוקי אחזקה דעלמא אין לנו לבטל מעשה הקני' דהוחזק מקודם ולא כדברי הקצה"ח הנ"ל: ד) שוב ראיתי בתרומת הדשן סוף סי' של"ג דהך חזקת מעוברת שלא ילדה מקרי חזקת הגוף אבל הך חזקה דהעמד פקדון אחזקתו דהשתא הוא דניטל דספ"ג דגיטין