עין יצחק חלק ב רל

לסי' מ"ב ס"ק ז' בעדים כשרים שהיו טמונים אחורי גדר והקידושין היה בפני עדים שנמצאו פסולים דהעלה האבני מלואים שם בטוב טעם דאין ממש בהקידושין משום דבעינן עדים מקיימי דבר בגוף הקידושין ע"ש. ולדעתי נראה כן לדון היכא שהיו העדים כשרים דלא נתכוונו להעיד והכל חדא היא כיון דאותן דנתכוונו להעיד היו פסולין דבכה"ג לא חלין הקידושין דמקרי קידושין בלא עדים ובעינן עדים דיהיו מכוונים על הקידושין וכפי דברי האבני מילואים הללו בטעמא כנ"ל. ויש להאריך עוד בפרט הזה ועת לקצר. וע"כ אם נימא דהמלמד לא נתכוון להיות עד בלא"ה אין לחוש לעדותו שיעיד עכשיו כיון דהעדים שהזמין להיות עדים נפסלו מן הדין א"כ הוי כמו שהיה הקידושין בלא עדים כלל דאין ממש בהקידושין: ט) ועוד יש לומר דהא הנך שני עדים דייחדן לעדים הם נפסלו משום דהא הוי א' מהם פסול ונפסלו בעת הראיה וכפי דקי"ל לדינא כשיטת הרי"ף כנ"ל. ע"כ אף דנימא דיש עדיין ע"א כשר לנו עדות המלמד לפי שלא נתכוין להיות עד ולא נצטרף עד הפסול מ"מ הא לא הוי רק ע"א. וכבר נתבאר כיון דבמקום עיגון אין לחוש לקידוש של ע"א. וכש"כ בנ"ד דיהיה ע"י זה פרצה גדולה ומכשול איסור חמור לכל ימיהם ע"כ החובה עלינו שלא לחוש לקידושין של ע"א כלל וכמו שנתבאר לעיל: י) ונתבאר לנו דמצד קידושי ונישואי איסור אין לחוש כלל בנ"ד משום דנודע דהי' פסול וממילא נפיל השני ע"י צירוף פסול כנ"ל. ואין להחמיר מצד דהא הי' מייחדים הזוג הנ"ל בחדר אחד כמה פעמים ויש לדון בזה הן עידי יחוד והן עידי ביאה והוי כמו נבעלה לשם קידושין. דזה אינו דהא דווקא לאחר שנודע להזוג דהקידושין נתבטלו ואח"ז בא עלי' אז דיינינן בזה לחזקה דאינו עושה בעילת זנות כמבואר באהע"ז סי' ל"א סעיף ט' אבל היכא דאיכא למטעי ועדיין לא נודע להם מן ביטול הקידושין בזה אף דבא עליה לא חיישינן לקדושין כלל כי אדעתא דקדושין הראשונים בעלה ולא הי' כוונה לקדושין כלל אז וא"צ גט ממנו וכעין הך דסי' ט"ו סעיף ל"א וסי' קמ"ט סעיף ג' דהוי כעודר וסבר שהן שלו דלא קני. וע"כ ה"ה בנ"ד דלא נודע להם כלל מן העדים פסולים של הקידושין עד היום ע"כ שפיר יש לדון בנ"ד דלא חלין הקדושין כלל כנ"ל בארוכה: ענף ד יא) ואחרי שנתבאר כי בנ"ד אין לחוש להקידושין ואין לנו להחמיר בנ"ד מצד שנתקדשה ונשאת באיסור יבמה לשוק כי נתבאר בנ"ד דהי' הקידושין לפני עדים פסולין כנ"ל. אבל אכתי יש לדון להחמיר בנ"ד ע"פ דברי הרמ"א באה"ע סי' קנ"ט סעיף ג' דשומרת יבם שזינתה. די"א דאסורה לבועל משום קנסא והוא בנמ"י יבמות פ' י' בשם הריטב"א. והמל"מ סוף פ"ב ה' סוטה כתב דהדבר צריך תלמוד ולא ידעתי היכן נאמרה גזירה זו ויחדש לנו גזירה שלא נזכרה בתלמוד. והחתם סופר ח"א סי' כ"ו כתב דמי שרואה לפי הזמן והמקום להתיר להבועל שומרת יבם שזינתה היינו לאחר שיחלוץ לה יבמה מאן מרמי לה מיני'. אבל מאתו לא תצא הוראה ע"ש. וראיתי בים של שלמה יבמות פ' י' דין כ"ג שכתב זינתה אינה אסורה ליבם ודוקא ליבם לא קנסוה בזנות אבל לבועל דעבד איסורא אסורה לי' משום קנס כן כתב בנימוקי יוסף בשם הריטב"א ואין לו הכרע כלל מן התלמוד ומשום הכי אין לנו כח לאוסרה עלי' אלא לכתחילה אבל בדיעבד שריא עכ"ל יש"ש. והי' זה בהעלם מן החתם סופר וכתב לדינא בהסכמתו דדיעבד שריא להבועל וההוראה זו יצאה מאת היש"ש בפשיטות: יב) והנה בביאורי הגר"א זצ"ל סי' קנ"ט ס"ק י"ז כתב דהך דכתבו דאסורה לבועל משום קנסא זהו מהך שנתקדשה באיסור יבמה אסורה להמקדש כמבואר שם סעיף א'. ולפ"ז יש לתמוה על המל"מ והיש"ש שכתבו דאין לזה הכרע כלל מן התלמוד. אך יש לומר בזה ולחלק ע"פ המבואר בנימוקי יוסף שם דזנות לא שכיחא ע"כ לא גזרו בי' כו'. וכעין זה ביבמות (דף צ"ב ע"ב) בתוס' ד"ה נותן להשני גט כו'. ומטעם זה בנשאת לזר אף בשוגג נאסרה על היבם אבל זינתה מותרת להיבם משום דזנות לא שכיח לא גזרו בי' אטו זנות דא"א כמבואר בנמ"י ובתוס' שם. ה"ה די"ל דדוקא בנתקדשה באיסור קנסו לאוסרה על המקדש משום דזה שכיח משא"כ זנות דלא שכיח לא גזרו בי' לאוסרה על הבועל וע"כ כתבו דאין לזה הכרע מן התלמוד. וגם יש לדון בזה ע"פ מה דאמרו בגיטין (דף נ"ג) דשמואל ס"ל דקנסא מקנסא לא ילפינן. והש"ך בח"מ סי' שפ"ב ס"ק א' הביא שיטת פוסקים דס"ל לדינא כשמואל דקנסא מקנסא לא ילפינן. ועיין מזה בח"מ סי' שפ"ה בש"ך ס"ק א'. ובסי' שפ"ו בש"ך ס"ק א'. וע"כ י"ל דאין לנו למילף זה מן נתקדשה משום דקנסא מקנסא לא ילפינן והדברים ארוכין ועת לקצר: יג) והעיקר בנ"ד דהי' הזוג הנ"ל שוגגים שלא ידעו מעולם בעת דנשאה דהיא אסורה להנשא בלא חליצה. וע"כ י"ל דבכה"ג גם הריטב"א מודה דמותרת להבועל. וכעין המבואר שם ריש סי' קנ"ט גם בנתקדשה באיסור דבשוגג מותרת להמקדש. ולכן כיון דלדברי הגר"א זצ"ל מקור חומרא זו הוא מן נתקדשה באיסור יבמה דאסורה להמקדש. וכיון דגם בנתקדשה בשוגג אמרו דמותרת לו ע"כ בנבעלה באיסור כיון דהי' בשוגג דאומר מותר וכפי דכתב הט"ז ביו"ד סי' צ"ט דאומר מותר חשוב שוגג. והובא בב"ש סי' קע"ח ס"ק ד'. ע"כ אין סברא לקונסו. ועוד דהא כיון דבדיעבד כתב היש"ש דשרי' לי' וכתב לשון דשריא לי' דתהי' תחתיו בהיתר. רק לכתחלה החמירו עלי' מצד חומרא בעלמא. והנה בנ"ד אם נבא להחמיר עלי' שלא ישא אותה לכתחלה יהי' ע"י זה עון ומכשול חמור לכל ימיהם שישבו באיסור חמור ע"כ להצילם מן איסור חמור נוכל לדחות איסור לכתחלה שהוא איסור קל בעלמא וגם לא מקרי בשם איסור קל רק חשש חומרא בעלמא. וכה"ג מצינו בשבת (דף ד') דהתירו לו לרדותה קודם שיבא לאיסור סקילה. הרי דמצינו דהתירו לו איסור קל כדי שלא יבא לאיסור חמור. ואין לחלק דדוקא התם ברדיות הפת שאין לו עכשיו שום תקנה ועצה להנצל מאיסור חמור משא"כ בנ"ד דבידם שלא להכשל באיסור חמור. דז"א דהא מבואר ברא"ש שם שכתב לשיטת הרי"ף בהוציא ידו משחשיכה אף במזיד התירו לו להכניסה לחצר משום דילפי זה מהא דהתירו לו לרדותה קודם שיבא לידי איסור סקילה דפשטו מזה דהתירו להכניס ידו מקודם שיבא לאיסור מה"ת. והר"ן שם חילק דדוקא ברדיי' הקילו משום דאם לא נתיר לו אז יבא לידי איסור סקילה בודאי משא"כ בהוציא ידו דהוי בידו שלא יחלל שבת לכן לא התירו אבל הרבה הראשונים והרמב"ן והרשב"א הובא במ"מ דס"ל ג"כ כשיטת הרא"ש הנ"ל דלא מחלקינן בינם וכמו דהתירו לו בעצמו לעבור על איסור דרבנן כדי שלא יחלל באיסור מה"ת. ה"ה דהתירו לו אף במה דהוי בידו כיון שיש לחוש שמחמת שיהא מצטער יחלל שבת באיסור חמור. ואף דהוי בידו שלא יחלל עכ"ז חשו חז"ל והובא שיטתם באו"ח סי' שמ"ח. וה"ה בנ"ד יש להתיר להם חשש חומרא בעלמא ולהצילן מן איסור חמור לכל ימי חייהם: יד) וכה"ג מצינו בשבת (דף קנ"ג) דמי שהחשיך בדרך נותן כיסו לנכרי דאין אדם מעמיד עצמו על ממונו ואי לא שרית לי' אתי לאתויי ד"א ברה"ר. וכעין זה בפסחים (דף י"א) דרבנן ס"ל אדם בהול על ממונו ואם לא שרית לי' הקזה במקום שאין עושה מום יבא להקיז במקום שעושה מום. וכ"כ רש"י בכתובות (דף ע') דלכן בדליקה התירו לומר כל המכבה אינו מפסיד משום דאם לא שרי לי' אתי לכבוי' וכעין זה בשבת (דף מ"ג ע"ב). הרי דהתירו לו לעבור ולחטוא באיסור קל כדי שלא יבא לאיסור חמור. וכעין זה מצינו במינקת מזנה שכתבו האחרונים להקל דמותרת להנשא בתוך זמן הנקתה והובא בסי' י"ג בשם הר"י מינץ והטעם הוא שלא תצא לתרבות רעה ומשמע דס"ל להך שיטה דאף לדידה יש להתיר דמותרת להנשא. ואף