עין יצחק חלק ב רכט

דנתיר להם להנשא זה לזה לאחר הגירושין והחליצה אז ינצלו מן איסור חמור ע"י זה. הוי זה קל וחומר בנו של קו"ח מן הך דמקום עיגון דמתירין וסומכין דקדושין בע"א אין שום ממש בהקדושין שלו כלל כש"כ בנ"ד כנ"ל דאין זה מקרי קידושין כלל. ואין זה בכלל גזירת חז"ל דאסרו ביבמה שנתקדשה ונישאת באיסור כו': ד) ולא מבעיא אם היה פסול של הע"א ע"י חילול שבת באיסורי תורה. אף אם לא היה רק חילול שבת בדרבנן דמבואר באהע"ז סי' מ"ב סעי' ה' דהמקדש בפני עדים פסולי דרבנן חיישינן להקידושין כיון דמה"ת לא נפסלו מ"מ הא מבואר שם ברמ"א סוף סי' מ"ב דבקדושין דרבנן ועדים פסולים מדרבנן אין לחוש לקדושין כלל עכ"ל. וה"ה בנ"ד דהא מה"ת אף בנתקדשה ונשאת באיסור מותרת להאחר אחר שיחלוץ לה היבם ועיקר החומרא בנ"ד הוי רק מדרבנן. ובדרבנן סמכינן להקל אף בקידשה לפני עדים פסולין מדרבנן והכרעת האו"ת בסי' ל"ו, והובא בפ"ת שם ס"ק א' דבהנכרז נתבטלו שארי עדים ואזלינן בתר טעמא דאם נזיל בתר דאורייתא הא מה"ת אין לנו לחוש כלל בנ"ד. ואם נזיל בתר דרבנן הא מדרבנן הוי עדים פסולין עכ"פ וע"כ אין לנו להחמיר בנ"ד כלל. ובצירוף שיטת הרי"ף דהובא בתשובת הרמב"ן שהביאו הב"ש בסי' מ"ב ס"ק י"ט דהמקדש לפני עדים פסולין דרבנן אין לחוש להקדושין כלל. משום דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש. ואף די"ל דבנ"ד לא שייך טעם זה וכפי המבואר בב"ב (דף מ"ח ע"ב) בתוס' ד"ה תינח כו' דהא לא היה מקדשה בהיתר כו'. אך יש לחלק דהא היה שוגג בנ"ד. אך אין אנו צריכין לזה וכפי שנתבאר: ענף ב ה) שוב ראיתי במכתב מעכת"ר שכתב כי מלמד א' היה מסדר הקידושין שבנ"ד. א"כ לפ"ז יש עדיין להחמיר בנ"ד לשיטת הרא"ש כיון דבעינן גם הגדה בב"ד וכ"ז דלא הגידו בב"ד לא נפסלו הכשרים מעת הראיה א"כ היה בעת הראיה שני עדים היינו העד השני עם המלמד ואף דהיה קול גמור על עד השני דהוי ג"כ עד פסול. עכ"ז הא מבואר בח"מ סי' ל"ד דלא נפסל ע"י קול. אך בזה י"ל כיון דהמקדש הזמין להנך שני עדים בלבד והם חתמו על הכתובה וכפי חוקי המדינה דשם דהעדי קידושין הם חותמים על הכתובה. א"כ הוי כאלו אמר להנך שני עדים שהם בלבד יהי' עדים ולא להאחרים. אך יש עדיין מקום לומר דדוקא בהזמין להכשירים להיות עדים דיינינן דנתכוון להוציא להפסולים שלא יהיו עדים ע"ז וכמש"כ הש"ך בסי' ל"ו ס"ק ח' בלשון דלאו כל כמינייהו דקרובים והפסולים להיות עדות בעל כרחינו כו' ולא מצינו זה הסברא רק ביחד לעדים כשרים דלא נתכוין אלא בראוין להעיד ולא על הפסולין. אבל היכא דאלו העדים דהזמין היו פסולין. והיו שם עדים אחרים כשרים י"ל דלא נתכוין להוציאן וע"כ יש עדיין מקום להחמיר בנ"ד. ועיין באבני מלואים סי' מ"ב ס"ק ז' למה שהביא שם בשם המהרי"ט. אכן באמת גם משום זה אין להחמיר דהא חזינן דהמחבר סתם בדיעה קמייתא בסי' ל"ו סעי' א' לשיטת הרי"ף בלא לשון יש אומרים רק דיעה שניה בשם י"א. וגם הש"ך שם ס"ק ח' וס"ק י"ז הכריע לדינא כשיטת הרי"ף דבראיה בעלמא נצטרפו. וגם יש לצרף לזה שיטת הריטב"א שהובא בקצה"ח סי' ל"ו ס"ק א' דבעדי קדושין ודאי מצטרפי בעת הראי' לבד דזה הוי בכלל מקיימי דבר בפשיטות דהא בלא העדים אין חלין הקדושין כלל. מכל הלין טעמי יש לנו להקל בענין גזירת חז"ל כמו בנ"ד והדין נותן דיש לנו להקל דלא מקרי קידושין ונישואין כלל ודינה כמו זינתה. וראיתי בחלקת מחוקק סי' מ"ב ס"ק ו' שכתב בזה"ל דמשום חומרא דקידושין יש לחוש לכתחילה ולדון דלא נפסלו העדים לשיטת הרא"ש כו'. אכן בנ"ד לא שייך לדון לחומרא דהא אם נידון להחמיר יצא חורבא וקלקול רב באיסור חמור לכל ימיהם ע"כ אין לנו להחמיר מצד חומרא בעלמא רק מה שהדין נותן מצד הדין. וכיון דמצד הדין נתבאר דאין לחוש להקידושין ע"כ ממילא אין אנו רשאים להחמיר בזה מצד חומרא ומוקמינן על הדין דאין לחוש להקידושין: ו) ועוד יש לדון בעדות של המלמד דהנה ראיתי בתשובת קהלת יעקב והובא בפתחי תשובה אהע"ז סי' מ"ב ס"ק י"ח שכתב לדון היכא דהעדים היו הסרסרים ומסייעים להקידושין שנעשה באיסור דלא נפסלו העדים משום זה דאף דעבדו איסור ועברו על העשה דהוכח תוכיח כו' מ"מ הא אינן נפסלין משום זה כו' ע"ש. ולדעתי יש עדיין לדון בזה דהא העדים שהיו סרסרים לדבר עבירה לא יהיו נאמנים להעיד על הקדושין באופן זה דהא אין אדם משים א"ע רשע ואף במה שאין נפסלין לעדות ג"כ אינם נאמנים כיון דעבדו איסור עכ"פ וכמש"כ הקצה"ח בסי' ל"ה ס"ק ד' וראייתו מן עדים שאמרו אמנה היה אינם נאמנים אף דלא נפסלו לעדות בחתמו על שטר אמנה יעו"ש. וע"כ ממילא אין המלמד ראוי לעד ולא נקרא מקיימי דבר על הקידושין כיון דהיה מסייע ידי עוברי עבירה ובודאי ידע מזה הנבלה שהיה בערמומיות ואין משים א"ע לרשע. כן יש מקום לדון ודלא כפי דברי הקהלת יעקב הנ"ל. אך יש לדון בזה ע"פ דברי התוס' בב"מ (דף ג' ע"ב) באומר מזיד הייתי דלא דיינינן בזה אין אדם משים א"ע רשע לפי די"ל דרוצה לעשות תשובה ולא להביא חולין בעזרה. ויש להאריך בפרט הזה מן כמה דוכתי ואין העת גורם לבוא בארוכה בזה: ז) ועוד דהא אפילו נימא דהוי רק ספק השקול בדינא אם נפסלו העדים להעיד על הקדושין או לא. הא יש לדון בנ"ד דין ככל ספיקא דרבנן דלקולא ובנ"ד עיקר החומרא מה שיש לדון אינו רק מדרבנן דאסורה להבעל דנשאה וקידשה משום גזירה דמיחלפה כו'. ולכאורה יש לדון בזה לחומרא ע"פ הכלל של הפוסקים דהיכא דנולד הספק בדאורייתא אף דהוי ע"י גלגול בדרבנן דדיינינן בכה"ג ספיקא להחמיר וה"ה בנ"ד כיון דנולד הספק בדאורייתא בעיקר הקדושין אם חלין הקידושין ונאסרה מה"ת באיסור אשת איש או לא ממילא אף עכשיו דיגרשה ויהיה הספק באיסור דרבנן דאסרו אותה על המקדש והנושאה דמ"מ יהיה דינה להחמיר ככל ספק הנולד בדאורייתא כן היה מקום לדון לכאורה ולהחמיר. אבל באמת זה אינו דהא בענין אם צריכה גט מה"ת או לא אין לנו להחמיר מה"ת בלא"ה בנ"ד דהא יש לנו ספק ספיקא להיתירא ולצאת אותה מן חשש איסור א"א מה"ת. ספק א' יש לנו למאי דקי"ל כשמואל דמספקא ליה אם תפסי קידושין ביבמה לשוק או לא כמבואר ביבמות (דף צ"ב) ובאהע"ז סי' מ"ד. וספק שני שמא הלכה כהסוברין דנפסלו כל העדים כנ"ל. א"כ בלא"ה יש לנו ספק ספיקא מעליא להקל בחשש איסור א"א מה"ת. וממילא יש לנו לדון עכשיו דיגרשה בגט דהוי רק ספיקא דרבנן דלקולא אף בספק א' ולא שייך לדון לחומרא בעלמא וכדברי החלקת מחוקק כנ"ל. דהא בנ"ד הוי חומרא דאתי לכלל פירצה גדולה חלילה וכנ"ל: ענף ג ח) וזולת כל זה הא נתבאר דחזינן עיקר שיטת השו"ע בח"מ סי' ל"ו והש"ך שם דלדינא קיי"ל דנפסלו מעת הראי' לבד כנ"ל. אך אכתי יש לדון דשמא המלמד לא נתכוון אז כלל להיות עד על הקידושין רק למחזי בלבד. ומבואר במכות (דף ו') ובח"מ סי' ל"ו דמי שלא נתכוון להיות עד מהני עדותו וזה דומה למה דמבואר באהע"ז סי' מ"ב סעי' ד' ברמ"א דאפילו ייחד עדים יכולין אחרים שראו המעשה להעיד. אבל באמת נלע"ד לחלק דשאני התם דהעדים שהזמין היו עדים כשרים וע"כ מהני עדות של האחרים המעידים איך שהיה הקידושין באופן המועיל בפניהם. אבל היכא שהיה הקידושין בפני עדים פסולים אז לא מהני עדות האחרים שלא הזמין לעדות ודינו כמו עובדא שכתב המהרי"ט והובא באבני מלואים