עין יצחק חלק ב רכח

נישאות ורוב הנישאת בתולה יש לה קול כו'. יפה כתב כת"ר דאין סברא בסברא כזו לדחות דברי הרבה ראשונים דס"ל בחלה ומת דאין בזה חשש דאורייתא משום דסמכינן גם בזה על הרוב וולדות הם ב"ק. ולא חשו לסברת המשכנות יעקב. והטעם פשוט כמש"כ כת"ר דמיתה אין זה ריעותא וסתירה להרוב וולדות הם ב"ק דהרבה אנשים וילדים בריאים מתים. וכעין הא דסנהדרין (דף נ"ב) נפישי גמלי סבי דטעיני משכי דהוגני. ועוד נ"ל פשוט בזה דדוקא בהך דכתובות ברוב נשים בתולות נישאות כו' אמרו כן משום דהתם באים הנך תרי רובא ביחד ובעת אחת לסתור א' את חבירו ע"כ אמרו התם דיהי' ספק השקול. וכעין זה בנדה (דף כ"ט) ובחולין (דף נ"ג) רוב אריות דורסין כו' דהתם באין הנך תרי רובי בעת אחת. משא"כ בנ"ד דהרוב וולדות הם ב"ק הוחזק לנו מיד בעת הוולדו דהוולד הוא ב"ק ע"פ הרוב וולדות. והסתירה לזה מן עת מיתתו הוא בא לאחר זמן. ע"כ דיינינן דהוא ב"ק כיון דאיתחזק לנו בחזקה הבאה מחמת הרוב דהי' לפנינו מכבר דהוא ב"ק ומצינו כעין סברא זו בכמה דוכתי וע"כ לא חשו הראשונים לסברת המשכנות יעקב. וזה ברור ופשוט: יד) ואכפול דברי בקצרה לדינא בנ"ד דאף דמת מקודם זמן המילה רק שהי' חולה ומת ולא היה פיהק ומת וכנ"ל. דהנני מסכים לדעת כת"ר להתירה בחליצת האח אף דאין לו ב"ש כעת כיון דהוא גדול בשנים אף שיש לי עוד מה להאריך אך מחמת רוב תלאות ומעמסות רבות אשר הקיפוני ד' ירחם ע"כ קצרתי: ידידו יצחק אלחנן בהרב מו"ה ישראל איסר זצ"ל החופ"ק סימן סד נשאלתי מן רב גאון א' מחו"ל ממרחקים ע"ד אשה יבמה שהיתה זקוקה ליבם והיבם לא רצה לחלוץ לה מחמת שביקש ממון סך רב ועברו עשרה חדשים מעת מיתת בעלה ולא רצה בשום אופן לחלוץ ולבסוף השתדלו אחי היבמה בערמה שתנשא לאיש בלא חליצה כי אמרו לאחותם היבמה ולהמקדש והנושא אותה שמותרת להנשא בלא חליצה. והיבמה והנושא אותה לא ידעו מן האיסור של יבמה לשוק כי כל המשא ומתן של היבם היה הכל רק עם אחיה. ונסעו היבמה עם אחיה ועם המקדש לאיזה מקום ונתקדשה שם לפני שני עדים. עד א' מהם היה שו"ב ונפסל מן שחיטתו לפי שהוגבה עליו עדות כדין שהוא מחלל שבת בפרהסיא. ועד השני יש עליו קול שהוא ג"כ מחלל שבת בפרהסיא אך לא הוגבה עליו עדות כדין. ואחר שקידשה הובא הקידושין הנ"ל בבית המשפט שלהם וקיימו את הקידושין בערכאותיהם וכפי חוק המדינה והממשלה ועד היום דרים הזוג הנ"ל ביחד. וכהיום נודע הדבר מן הנבלה הזאת להרב הגאב"ד דעירם ולאנשי העיר היראים והחשובים ונרעשה כל העיר עליהם וקנסו את הזוג הנ"ל בקנסות רבות ובהשתדלות עצומה עד שפעלו כי יתן לה היבם חליצה שיתרצה לחלוץ אחר שיגרשה בעלה. אך האשה היבמה אינה מתרצית להתגרש אם לא שיבטיחו לה כי תהיה מותרת להמקדש והנושא הנ"ל להנשא אליו לאחר הגירושין והחליצה. כן המקדש והנושא אותה אומר שאינו רוצה לגרשה רק באופן שיבטיחו לו ה"ר הגאב"ד שתהיה מותרת להנשא לו לאחר הגירושין והחליצה. ואומר כי באמת אלו היה יודע מן איסור יבמה לשוק לא היה מקדשה בשום אופן כלל. רק עכשיו שקדשה בשוגג ונתקיים הקידושין בערכאותיהם ואינו יכול להפרידה בשום אופן וע"כ אם לא יתירו לו בהיתר יהיו ביחד באיסור כל ימיהם ונשאלתי איך לעשות בזה: תשובה בקצרה א) הנה לכאורה יש להחמיר בזה משום דנישאת ונתקדשה לו באיסור כל זמן דלא חלצה וכפי המבואר ביבמות (דף צ"ב ע"ב) דמיחלפה באשה שהלך בעלה למדינת הים ובאהע"ז סי' קנ"ט סעי' א' וסעי' ב' דבנשאת לזר בלא חליצה אף בשוגג אסורה עליו לעולם. וכן אף אם נבאר דאין דינה כנשאת מ"מ הא אף בזינתה ג"כ מבואר בסי' קנ"ט סעי' ג' ברמ"א בשם י"א דאסורה לבועל משום קנסא והוא בנימוקי יוסף בשם הריטב"א: ענף א ב) אך אחרי העיון יש לבאר להיתירא בנ"ד ב"ה ע"פ המבואר באהע"ז סי' מ"ב סעי' ב' ברמ"א בקידש לפני שנים ואחד מהם קרוב הוי כמקדש לפני ע"א. ובח"מ שם והב"ש שם ס"ק ח' דלשיטת הרי"ף דהובא בח"מ סי' ל"ו דמן שעת הראיה נפסלו אף הכשרים משום נמצא א' מהם קרוב ופסול א"כ היכא דאחד מהם קרוב אין לנו אף ע"א כשר כלל. אך לשיטת הרא"ש דבעינן ראיה והגדה בב"ד. א"כ הא היה לנו בשעת ראיות העדות ע"א כשר. ויש לנו להחמיר בזה כן הוא קוטב דברי הח"מ והב"ש. אכן לדעתי הוא חומרא יתירה דהא חזינן דבמקום עיגון יש לסמוך ולהקל בקידושין בע"א כמבואר שם ברמ"א. וע"כ אף שלא במקום עיגון לא הוי רק איסור קל. ולכן לו יהא ספק השקול בדין אם הלכה כהרי"ף או כהרא"ש הדין נותן לדון בזה ספיקא בדרבנן לקולא. וגם יש לדון דין ספק ספיקא ספק א' שמא הלכה כהסוברים דאין לחוש בקידושין בע"א כלל וכפי שיטת רוב הפוסקים וכפי הנראה בסוגית הש"ס בקידושין (דף ס"ו) ואף דנימא לחוש למיעוט פוסקים דמחמירין בקידושין בע"א עכ"ז הא יש עוד ספק שמא הלכה כהרי"ף דבעת הראיה נצטרפו ונפסלו מיד ובפרט דנראה שיטת המחבר בח"מ סי' ל"ו סעיף א' דסתם בדיעה קמייתא כהרי"ף דנפסלו מעת הראיה לבד. ודיעה שניה שיטת הרא"ש והתוס' דבעינן גם הגדה בב"ד בשם יש אומרים. וזה הוא כללא בידינו דלדינא העיקר כשיטה הראשונה בכל מקום ולא כשיטה שניה בשם יש אומרים. וגם דהש"ך בח"מ שם ס"ק ח' הכריע לדינא כשיטת הרי"ף ע"ש. וע"כ אין לנו לחוש בכה"ג לשיטת הרא"ש. ולכן בנ"ד דיש לנו ע"א פסול גמור משום שהיה מחלל שבת בפרהסיא ומשום זה העבירו אותו מן אומנות השו"ב וזה הוי כמו הוכרז ברבים וכפי המבואר ברמ"א ח"מ סי' ל"ד סעי' כ"ג וממילא נצטרפו ביחד עם עד שני בשעת הראיה ובטל כל הני שני עדים. ואף לשיטת הרי"ף שהובא בח"מ סי' ל"ו סעי' ב' דבעינן שיהיה הכשר יודע מן הפסול של חבירו. הנה בנ"ד שהיה זה העובדא בישא בעיר קטנה ובודאי ידע חבירו מן פסול של הע"א שהעבירו אותו מן שחיטתו בשביל מחלל שבת. והנה ראיתי בבאר היטב לאהע"ז סי' מ"ב ס"ק ח' שהביא בשם מהר"ם פאדווא דכתב דדוקא בפסול קרוב בעינן ידע אבל בפסול פסלות אף לא ידע ג"כ אין עדותן עדות. והנה אנכי כעת בחוץ לעירי ואין לי ספר מהר"ם פאדווא. ובאמת לא נראה לי לחלק בזה וכפי הנראה בש"ך ח"מ סי' ל"ו ס"ק כ' דס"ל שלא לחלק בין קרוב לפסול ע"ש. וע"כ בנ"ד אין לנו לחוש משום נתקדשה ונישאת משום דע"פ דין לא היה לנו דין קידושין כלל בזה אף אם לא היתה זקוקה ליבם. ודוקא היכא דהיה לנו דין קידושין אם לא היתה יבמה בזה החמירו לאוסרה היכא דהוי יבמה זקוקה לחליצה משום גזירה דמיחלפה באשה שהלך בעלה וכו': ג) ועוד דהא חזינן דבמקום עיגון אין לנו לחוש כלל בקידושי בע"א כמבואר ברמ"א סעי' מ"ב הנ"ל. והנה בנ"ד דזה הוי במקום אפרושי מאיסור חמור לכל ימיה דהא אם לא נתיר להם להנשא ביחד לאחר הגירושין לא ירצו להתגרש כלל ויהיו כל ימיהם באיסור יבמה לשוק בלא חליצה. וע"י מה