עין יצחק חלק ב קצו

אף די"ל דרוצה לעשות תשובה. וגם צירוף דעת קצת הפוסקים דס"ל דנאמנת האשה אף בלא כתב ראיה שנתגרשה. ועיין באה"ע סי' קנ"ב ס"ק ו' בפ"ת. וידעתי למש"כ הר"ן בסוגיא דקידושין (דף ס"ד) דמה דהוי בידו עדיפא מן מעלות מיגו אך באמת הא מוכח מן מה דאמרו דבזה"ז אינו נאמן הבעל כנ"ל. ומוכח כמו שכתבתי לעיל. וכן הארכתי במה דאמרו בקידושין (דף ס"ד) והרי בידו להשיאה לממזר ואלמנה לכהן גדול כו' ואכמ"ל. ודעתי מסכמת להתירה לבעלה ולא תצא ממנו וכמש"כ כת"ר: ידידו יצחק אלחנן בהרב מו"ה ישראל איסר זצ"ל החופ"ק. סימן נז א) נדרשתי לחוות דעתי ע"ד ת"ח ויר"א המשתדל לגרש אשתו לפי שלא זכה להבנות ממנה. וזה משך ארבעים שנה דר עם אשתו בשלום ובמישור אבל לא זכה לז"ק כי רוב בניו מתו בקטנותן ובת אחת נשואה שהיה לו מתה זה כארבעה שנים. וזה כעשרים וארבעה שנים שלא ילדה כלל ואינה ראויה היא מעתה לילד. ולפי שרצון הת"ח הזה לקיים מצות פו"ר רוצה לגרשה מדעתה ולתת לה אף יותר מכתובתה והאשה אינה מרוצית לזה ועשה כל ההשתדלות אבל לא עלה בידו ושלחו לה התראות כד"ת ואינה שומעת כלל לדבריהם. ובקשו ממני להגיד דעתי בזה: ב) והנני להשיבם כי ע"פ הדין לפי דינא דגמ' זהו בכלל מה דאמרו שהה י' שנים ולא ילדה יוציא ויתן כתובה. ואף דמבואר בירושלמי היה לו בנים ומתו מונה משעה שמתו. הא זה אינו אלא היכא דהאשה ראויה לילד משא"כ בנ"ד דאינה ראויה לילד. וכש"כ לשיטת המפרשים דהובא בנימוקי יוסף פ"ו דיבמות דאין מונין משעה שמתו אלא משעה שפסקה מלדת. אך אף להחולקים ע"ז וכדקיי"ל וכמבואר בירושלמי מ"מ בנ"ד דאינה ראויה לילד ודאי הדין דיוציא ויתן כתובה. וע"כ אף לשיטת יש אומרים דבאה"ע סי' קנ"ד סעי' י' דאם הוליד זרע קיימא אע"פ שלא קיים פו"ר אין כופין להוציא ואף בזקינה הדין כן דחולקים על הב"ש שם כמבואר בתשובת מעיל צדקה סי' ל"ג היינו אם הזרע קיימא הוא בחיים אבל במתה אין הדין בזה למנות משעה שמתה כיון דאינה ראויה לילד. והדין ברור בזה דמחוייב הבעל להוציאה וליתן כתובה וכן האשה מחוייבת לקבל הגט או ישא אשה הראויה לילד: ג) וכ"ז לדינא דהש"ס אבל האידנא דתיקן רגמ"ה דאין נושאין ב' נשים. הנה מבואר באה"ע סי' א' סעי' י' פלוגתת ראשונים בשהה י' שנים ולא ילדה דהביא הרמ"א דסתם בסתם לדיעה הראשונה דס"ל דבכה"ג לא תיקן ר"ג. אמנם יש חולקים וס"ל דחדר"ג נוהג אף במקום מצוה וסיים דהיכא שהוא מן הדין לגרשה ואינה רוצה ליקח גט ממנו יש להקל להתיר לו לישא אחרת. וכללא הוא דהיכא דסתם השו"ע להדיעה הראשונה בסתם והדיעה השניה בשם י"א דהעיקר כהדיעה הראשונה לדינא. וגם הא סיים הרמ"א דהיכא דהוא מן הדין לגרשה דיש להתיר לו לישא אחרת. ע"כ בנ"ד דמן הדין מחוייבת לקבל גט ואינה רוצית ע"כ יש להתיר לו לישא אחרת. ועוד הא כיון דהוי ספיקא דדינא מצד פלוגתא דרבוותא דנא. א"כ הא במקום ספיקא מעמידין על דין תורה כמש"כ הב"ש שם בס"ק כ"א דכיון דכבר כלה הזמן כו'. וגם הא כתב הנו"ב במ"ת סי' ח' דאף דנימא דלא כלה הזמן ג"כ הדין הוא דספיקו להקל דכל דבר דעיקרו הוא הלמ"מ ספיקו להקל ע"ש. אך ע"ז יש לדון לפי מה שכתבתי בספרי באר יצחק ח' יו"ד סי' א' לחלוק על הנו"ב בזה. והעליתי שם דבספק הלמ"מ ספיקו להחמיר. א"כ אי נימא להסתפק דלא כלה הזמן וכמש"כ היש"ש ביבמות פ"ו סי' מ"א ע"כ הדין הוא דספיקו להחמיר: ד) אכן כיון דזה לא ברירא אם לא כלה הזמן משום דזה גופא הוי פלוגתא דרבוותא. אם ר"ג לא גזר רק עד סוף אלף חמישי או דגזר לעולם. א"כ הא ידוע מש"כ הש"ך ביו"ד סי' ק"י בכללי ס"ס ס"ק ט"ז דהיכא דאיכא ס"ס בענין שהוא מותר מה"ת אלא שאסור מדרבנן ואיכא ספק א' בדרבנן דמותר וכמו בציר דגים בסי' פ"ג וכ"כ הש"ך בסי' ס"ו. א"כ ה"ה הכא הא איכא ס"ס במה שהוא מה"ת היינו ספק א' אם הלכה כהסוברים דר"ג לא גזר במקום מצוה או דגזר. ואת"ל דגזר אכתי ספק שמא לא גזר רק עד סוף אלף החמישי ולא נאסר האידנא רק מצד המנהג א"כ ממילא במקום ספק מצד המנהג אם גזר במקום מצוה או לא בזה דיינינן דספיקו להקל וכמש"כ הב"ש הנ"ל. וגם יש לדון בזה לדברי הרדב"ז בחלק שלישי סי' תקנ"ט שכתב דבמקום מצוה דאורייתא הדין הוא דלא עקרינן משום ספיקו דפלוגתא הנולד לנו אם תקנו לעקור לדאורייתא באופן זה או לא דאף דיכולין לעקור לדאורייתא בשוא"ת היינו בודאי דבריהם ולא בספק דבריהם. והובא זה בספר קהלת יעקב למהרי"ט אלגזי בתוספות דרבנן אות ח' סי' ק"ל. וכן הדעת נוטה דאף דלהסוברין דר"ג תיקן זה אף במקום מצוה טעמייהו דס"ל דאף לאחר חתימת הש"ס היכולת ביד גדולי הדור המיוחדים בהדור עם הוועד הגדול לעקור לדבר מה"ת בשב וא"ת מ"מ זהו במה דברירא דתקנו כן בפירוש. אבל כיון דהוי פלוגתא דרבוותא אם תיקנו כן בפירוש או דלא תיקנו כן הדין הוא דאמרינן דלא אתי ספק תקנה להוציא מידי ודאי דאורייתא ובפרט למצוה רבה דפו"ר כמבואר בב"ב (דף י"ג) בתוס' שם ובשא"ד. והוי כעין הא דאה"ע סי' קי"ח סעי' ו' דבספק תקנה אין מוציאין ירושת הבעל מספיקא וכן כתב המל"מ פ' כ"א ה' מלוה דבספק תקנה מעמידין על דין תורה וכש"כ במקום מצוה דאורייתא דדיינינן כן: ה) וראיתי במשכנות יעקב ח' אה"ע סי' א' שהקשה על הסוברין דר"ג לא גזר במקום מצוה דהא תחול בכולל מיגו דחל על זקינות ועקרות וכמו בנשבע שלא לקחת אשה על אשתו כו' עכ"ל. ובאמת אין זה דמיון כלל דדוקא בשבועה דמקבל על עצמו בזה הדין הוא דחל על דבר מצוה בכולל. אבל במה דתקנו חז"ל ומכש"כ לאחר חתימת הש"ס דאף דנימא דיכולין לעקור לדאורייתא בשוא"ת לפי ראות עיניהם מ"מ ז"א אך אם תקנו בפירוש כן. אבל כ"ז דלא תקנו כן בפירוש לעקור לדבר מן התורה אז דיינינן דכל זמן דלא פירשו כן אין לנו מעצמינו לעקור לדבר מה"ת דמנלן דתקנו לעקור לדאורייתא וזה פשוט. ונתבאר דלדינא יש להתיר לו לישא אחרת הראויה לילד כדי שיקיים מצות פו"ר. אך כבר כתב החלקת מחוקק והב"ש דאין להתיר אלא ע"פ מאה רבנים וכן המנהג בכל תפוצות ישראל דאין להתיר רק ע"י ק' רבנים. ובאמת אין לנו להאריך בזה כיון דמבואר בתשובת מהר"ם מרוטנבורג בסופו בהתקנות ר"ג מ"ה שהובא שם שכתב חרם תקנת הקהילות ששם רגמ"ה דאין לישא שתי נשים אין להתיר רק במאה רבנים משלשה ארצות וג' קהילות וגם אותם לא יסכימו עד שיראו טעם מבורר להתיר כו' עכ"ל. הרי דבפירוש נאמר בעת התקנה דאם יראו טעם מבורר להתיר דהרשות ביד ק"ר להתיר. א"כ בנ"ד הוא טעם מבורר מאד דרוצה לקיים מצות פו"ר דהוא מצוה רבה ע"כ אין לנו טעם מבורר יותר מזה ומתירין לו בפשיטות: ו) ובמקום אחר כתבתי להוכיח דגם אחר חתימות הש"ס יכולין כל גדולי הדור לעקור לאיזה דבר מה"ת בשב וא"ת לצורך גדול כמו דחזינן דס"ל הכא לכמה ראשונים דחרם רגמ"ה נוהג אף במקום מצוה וכמש"כ לעיל. אכן יש לחלק דשאני בזה דאין זה מקרי עקירת דבר מה"ת דהא אף