עין יצחק חלק ב קצה

נערה בתולה ה' ד' והלכה ו' דפסק דעיקר מוציא שם רע הוא שיבא לב"ד ויאמר בעלתי ולא מצאתי לה בתולים כו' וע"ז נאמר ואלה בתולי בתי אלו העדים שיזימו עדי הבעל כו'. ואלו בכהן המוציא שם רע פסק שם דלוקה ואינו מחזיר אם גירשה. וקשה הא באשת כהן לא משכחת ליה כלל הך דינא דלו תהיה לאשה ולא יכול לשלחה כו'. דכיון דאמר פ"פ מצאתי נאסרה עליו משום חד"א וע"כ אף אם לא גירשה מחוייב ע"פ דין לגרשה: ב) ולכאורה י"ל דבאשת כהן במוציא ש"ר ע"כ מותרת לישב תחתיו משום דהא בכתובות (דף מ') הקשו דניתי עשה דלו תהיה לאשה לדחות ל"ת ואף אם אינה ראויה יקיימנה משום מ"ע דלו תהיה לאשה ותי' משום דאי אמרה לא בעינא מי איתא לעשה כלל ופי' התוס' שם דכיון דהאשה מוזהרת על האיסור. ועל העשה לא נצטווית. ע"כ לא מצי דחי העשה לל"ת גבה. וז"א שייך רק התם דאסורה בודאי לו. משא"כ באומר פ"פ מצאתי והאשה מכחישתו. א"כ ליכא על האשה שום איסור כלל רק על הבעל מוטל איסור דשוויי' אנפשי' חד"א. [ועיין בתוס' סוף נדרים בשם הרב ר' אליעזר כו' וקצרתי]. א"כ מצי אתי עשה דלו תהיה לאשה. ודחי ל"ת דסוטה ע"כ אתי שפיר. אבל זה ליתא לפי מה שהעלה המל"מ בפ"א ה' אישות ה' ח' בשם כ"פ דבאשה שזינתה איכא איסור עשה דונטמאה. וה"ה באשת כהן שנאנסה כמבואר ביבמות (דף נ"ו) דבעלה לוקה עליה משום טומאה. א"כ הא אין עשה דוחה עשה. וע"כ נסתר תירוץ זה. ועיין בכתובות (דף מ') בתוס' ד"ה ניתי עשה כו' שכתבו להדיא כן ע"ש. ועיין בתוס' סוף גיטין. ואכמ"ל. וע"כ העיקר הוא בשיטת הרמב"ם הנ"ל משום דהא מה דנאמן לומר פ"פ זהו משום דבידו לגרשה ולהפקיע שעבודה. אבל באשה שאינה בידה להפקיע מבעלה אינה נאמנת לומר טמאה אני. א"כ ה"ה במוציא שם רע דכיון דאינו רשאי לגרשה ומחוייב להיות עמה ואינו יכול להפקיע שעבודה ע"כ לא קרינן בזה הואיל בידו לגרשה דהא אסור לו לגרשה. ועיין במל"מ פ"ג ה' יבום. וע"כ אינו יכול לאסור ע"ע משום כיון דמשועבד לה ואינו נאמן. כנלענ"ד פשוט: ג) ולפ"ז ה"ה בנ"ד דיש חר"ג שלא לגרש בע"כ. דאין בידו לגרשה. ועיין בנ"ב במ"ק ח' אה"ע סי' ע"ה בד"ה ואם שייך באיסור דרבנן אשל"ע כו' דחרם שלא לגרש בע"כ דינו כמו איסור תורה. ע"ש. וכבר כתבתי במק"א דכמה פוסקים ס"ל דאם עבר וגירשה בע"כ בזה"ז. דאין הגט גט כלל. ואף להסוברים דבדיעבד הגט כשר בזה"ז עכ"ז אין לדמות זה למש"כ התוס' בקדושין (דף ס"ד) ד"ה רבי סבר מה לי לשקר כו' דאע"ג דאסור לגרש בגט ישן מ"מ כיון דדיעבד מהני חשוב שפיר מיגו עכ"ל. משום דיש לחלק דשאני איסור דאורייתא. ועיין מזה בספרי באר יצחק ח' או"ח סי' ט"ו ענף ה' שהארכתי לדון בענין אי מקרי דבר שבידו היכא דאיכא איסור תורה ולחלק בין איסור דרבנן לאיסור תורה. ועיין ביומא (דף ל"ג) בתוס' שם. ובזבחים (דף ל"ד ע"ב) בתוס' שכתבו דהיכא דאיכא איסור מקרי אינו בידו. ובנ"ד כיון דמצינו במוציא ש"ר דהיכא דאסור לו לגרשה מקרי אינו בידו. ואף דאי עבר וגירש מועיל הגט שלו בכהן ואינו מחזיר. מ"מ כיון דאיכא איסור תורה עליו לגרשה מקרי אינו בידו ואינו נאמן לומר פ"פ. וה"ה בנ"ד. ובודאי אין לנו לחלק דשא"ה דאיכא מלקות דהא יכול לגרשה באופן דליכא מלקות וקצרתי. ובלא"ה אין סברא לחלק בזה: ד) ובפרט דהא קיי"ל בסי' קע"ח באה"ע דבזה"ז אין הבעל נאמן לומר דזינתה משום דאינו יכול להפקיע שיעבודה. וזהו הכל מה"ט ואין לחלק דשאני פ"פ או דטמאה אני לך משום דכבר היתה משועבדת לו ורוצית להפקיע שיעבודו. או דהבעל רוצה להפקיע שעבודה שהיה לה משא"כ בנ"ד דאי נימא דלא היתה לה כתב ראי' שנתגרשה וא"כ אוקמי אחזקת א"א דבכל מקום מוקמינן אחזקה. א"כ לא נשתעבדה מעולם להבעל דכעת. דז"א דהא מצינו כה"ג באה"ע סי' מ"ח סעיף ז' דאשה האומרת שנתקדשה מקודם קדושי שלו. אינה נאמנת לאסור א"ע על בעלה. ודינה כדין אשה האומרת טמאה אני לך. וזהו הכל העיקר ע"פ סברת הר"נ דאינה יכולה להפקיע שעבודה של הבעל וכמש"כ התוס' רי"ד בקדושין (דף י"ב) על הא דאמרה לי אם קיבל אביך קדושין כי זוטרית דלאו כל כמינך דאסרת לי עלואי דזהו הכל מה"ט. וכמו במכירה דאינו נאמן לבטל המקח לאחר שהוחזק המכירה לפנינו. וה"ה בנ"ד דכיון דנתחזקה בפנינו לא"א אינו נאמן לבטל לזה: ה) ועוד י"ל בנ"ד דהא לכאורה קשה עלה דאומרת טמאה אני לך דסוף נדרים דדנו בגמ' שם אי מיירי באומרת טמאה ברצון דתקשה ע"ז הא אין אדם משים א"ע רשע. וע"כ מוכח לומר דשא"ה כמש"כ התוס' בריש ב"מ (דף ג' ע"ב) דבאומר אכלתי חלב במזיד דנאמן ולא שייך לומר בזה אין אדם משים עצמו רשע משום די"ל דאינו רוצה להביא חולין בעזרה. א"כ ה"ה בהא דטמאה אני לך די"ל דרוצית לעשות תשובה. ועפ"ז יש ליישב מה דיש להקשות על הפוסקים דס"ל ביו"ד סי' קס"ט סעי' כ"ה דבמלוה בע"פ נאמן הלוה לומר דהיה באופן שיש בו איסור ריבית ובמיגו דפרעתי. ואף דאין אדם משים עצמו רשע עכ"ז במיגו נאמן. וכן מצינו בכתובות (דף ס"ג) תוס' ד"ה אבל אמרה מאיס כו' דהקשו דתהיה נאמנת לומר טמאה אני לך ברצון במיגו דאי בעיא אמרה מאיס עלי ואף שעושית א"ע רשע עכ"ז במיגו נאמנת. ויש להקשות דהא בכתובות (דף י"ח) אי' דבעדים אומרים אנוסים היינו מחמת ממון אינן נאמנים במיגו משום דא"א משים עצמו רשע. אלמא דהיכא דמשים את עצמו רשע אינו נאמן אף במיגו. ומצאתי באו"ת בכללי מיגו ס"ק קי"ז שהקשה כן. אבל באמת יש לחלק די"ל דשאני באיסור ריבית דמיזהר הלוה ג"כ. [ואף בריבית דרבנן דאינו עובר הלוה מ"מ הא על לפני עור עובר. כמבואר ביו"ד סי' ק"ס ולדבריו הוא מכשיל את המלוה]. ובשעת נתינה דיתן הלוה הריבית להמלוה יעבור אז על האיסור. ועיין במל"מ פ"ד ה' מלוה. א"כ י"ל דרוצה בתשובה שלא יוכשל באיסור ריבית. משא"כ בעדים שאמרו אנוסים היינו דעיקר האיסור הוי במה דעברו העדים כבר על האיסור בעת שחתמו בשקר וכבר נעשה האיסור זה שעברו וחתמו שקר וכמו דכתבו התוס' כה"ג בשבת (דף ד') ד"ה וכי אומרים לו חטא כו' כה"ג לחלק במש"כ שם דהתם עדיין לא נעשה האיסור כו'. אבל הכא המעשה של איסור כבר נעשה כו' עכ"ל. וה"ה הכא דעיקר האיסור כבר אמרו ונעשה. ומה דיש לדון דאולי רוצים לעשות תשובה שלא יוכשלו מצד דד"ג להלוה זה יש לדחות ובמק"א הארכתי בזה. אך כמה פוסקים ס"ל דאף ע"י מיגו אינו נאמן היכא דמשים א"ע רשע אף במקום די"ל דרוצה בתשובה כמו בריבית דהתם והובאו שיטת הפוסקים הנ"ל ביו"ד סי' קס"ט ש"ך ס"ק ע"ט ובמחבר ביו"ד סי' קע"ז סעי' י"ב. אלמא דהיכא דחב לאחרים לא מהימן לומר אף ע"י מיגו היכא דמשים א"ע רשע אף במקום די"ל דרוצה בתשובה. א"כ ה"ה בנ"ד דחב לאשתו דמשועבד לה י"ל להנך פוסקים דאינו נאמן לומר דעשה עבירה ובא עליה בלא כתב ראיה דנתגרשה דהוי עבירה וא"א משים עצמו רשע. ולא מהימן לומר דעבר עבירה ולחוב לאחרים. ולכן אף דכתבתי לעיל לדון דלא מהימן לעשות ע"ע חד"א במקום דמשועבד לה. וכמו דאינו נאמן לומר דזינתה אשתו בזה"ז דאיכא חר"ג שלא לגרש בע"כ. עכ"ז יש לדון בזה לפי דיש שיטת קצת פוסקים החולקים דס"ל דהיכא דאומר הבעל דזינתה ודאי אז נאמן אף בזה"ז. וכמו שכתב הנו"ב במ"ת סי' י"א. וה"ה בנ"ד דלדבריו הוי איסור ודאי ג"כ משום אוקי אחזקת א"א דלא נתגרשה מעולם ולפ"ז יש להחמיר בנ"ד. ועכ"ז יש לדון בנ"ד כמה ספק ספיקא דפלוגתא ולהיתירא. ספק שמא גם היכא דאומר ברי לי דזינתה לא מהימן לומר כדי להפקיע שעבודה ובפרט דנלענ"ד כן לדינא ואכמ"ל. ואת"ל דלא כשי' הסוברים כן. עכ"ז ספק שמא הלכה דא"א משים עצמו רשע