עין יצחק חלק ב קצב

דא"נ. [ודברי הב"ש שם ס"ק ד' הנ"ל אינם מדוקדקים במש"כ כיון דקיי"ל הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה הוי כאילו עדים מעידים ע"ז. דהא בנתייחדו אינו אלא בספק וקצרתי]. משא"כ באינו ידוע אם נתייחדו כלל ביחוד גמור דבזה נאמנת לומר דלא נתייחדה כלל ביחוד גמור וחזקת כשרות ופנוי' מסייע לה. ומה דדרו ביחד עם גרושתו בבית א'. הא אומרת דעשתה כן ע"פ הוראת מורה אחד שהתיר להם לדור ביחד אך שיהי' נזהרים שלא יהיה יחוד גמור. וכבר כתבתי בכמה מקומות בספרי באר יצחק ונחל יצחק דהיכא דאיכא פלוגתא באיזה דבר אף דלדינא הדין הוא לחומרא מ"מ עבידי אינשי דטעו וכמש"כ הש"ך בח"מ סי' מ"ב ס"ק כ"ב ובכמה מקומות מצינו כעין זה. וכש"כ בזה דאמרה דרב מורה א' התיר להם זה משום דאפשר דסבר וטעה למפסק כדעת הר"נ וכמש"כ הח"מ בסי' קי"ט ס"ק י"ז בשם הר"נ דאם דרים באופן שנזהרים שלא להתייחד דשרי. וגם אפשר דהטעות שלו היה ע"פ דברי הב"ש בסי' קי"ט ס"ק י"ד בסופו דשכיב מרע שאני. ודימה זה מה שהם זקנים וחולה להך דש"מ. ובקצרה הוא כיון די"ל דטעו בכל הנ"ל ולאו כ"ע דינא גמירי. ע"כ לא איתרעי חזקת כשרותה בזה עדיין. לכן הדין נותן דנאמנת בודאי ע"ז. ועיין באה"ע סי' מ"ז בח"מ ס"ק ב' וב"ש ס"ק ה' ובסי' מ"ב ב"ש ס"ק ז' וקצרתי: כג) וכש"כ לפי מש"כ לעיל דלפי דברי הרשב"א בחידושיו לגיטין (דף ע"ג) דמסל"ת נאמן בכזה: דמוכח דעיקר מילתא זו אינו רק מדרבנן: א"כ בספק אם נתייחדה בפני עדים כשרים שראו את העדים. אף דנימא דלא הוי זה רק כמו חד ספק. הא ה"ל ספק דרבנן דלקולא. ובאמת אין אנו צריכין לזה משום דהא ה"ל ספק ספיקות גמורים דהא יש לנו הרבה ספיקות המועילים ע"פ דין. וגם מעלת ברי וחזקת פנוי' ויש לנו לסמוך על כל זה שלא להחמיר בנ"ד: כד) ואם היבם לפנינו ורוצה לחלוץ לה בחנם בלא נתינת מעות כלל ע"ז נאמר מהיות טוב כו'. דהא גם בספק ספיקא וחזקת היתר אמרו דהיכא דאפשר לברר בקל וה"ה לתקן בקל דמתקנינן ואף היכא דאיכא ספק ספיקא וחזקת היתר מסייע להיתר ג"כ מבואר ביו"ד סי' ק"י בכללי הס"ס ובש"ך שם ס"ק ל"ה ובאחרונים שם דהיכא דאפשר לברר בקל ואין הפסד בדבר דמתקנינן. ומה דיש להעיר בהא דגיטין (דף כ"ח ע"א) דאמרו גט לא אפשר דהא אפשר בחליצה כבר העיר בזה בתשובת מהרי"ט ח' א' סי' ק"ג וסי' ק"ד והובא בס' ברית אברהם ח' אה"ע סי' מ"א אות א' עיי"ש. אך לפי מש"כ כת"ר דבנ"ד אין היבם רוצה לחלוץ לה. ולכופו לחלוץ אין הדין נותן לכופו בנ"ד דהא יכול היבם לומר דהא ע"פ דין פטורה מן החליצה כיון שלא נתברר שהי' יחוד גמור ובפני עדים כנ"ל אף דאנו רוצים להחמיר שלא תנשא לשוק עד אחר שתחלוץ מ"מ כיון דזהו רק מצד חומרא בעלמא אין היכולת בידינו לכופו ע"ז. וכעין הא דכתובות (דף ג' ע"א) בתוס' ד"ה וסברה דאניס כו' שכתבו שם דהצנועות דמחמירים ע"ע דלא למיזל בתר רובא דאינן אנוסים דהוי זה כמו עיגון. והקשה הפני יהושע שם דהא אפשר בחליצה. ויפה כתב שם ההפלאה דמחמת חומר דצנועות אין לנו לכופו לחלוץ משום דלא ניחא ליה דליתסר בקרובותיה וממילא מעגנא עכ"ל ההפלאה. גם י"ל בזה לסברת התוס' ביבמות (דף קי"א ע"ב) בד"ה לאחר שלשים יום מבקשין ממנו שיחלוץ לה דלכן אין כופין לפי שמתבייש בב"ד לחלוץ לה שתרוק בפני' עכ"ל. וא"כ ה"ה בנ"ד דכיון דע"פ דין יש לנו יסוד נכון להתירא ע"פ כמה ספיקות וחזקת פנוי' שלה. אף דנבא להחמיר להצריכה חליצה מצד חומרא בעלמא. מ"מ כיון דאינו אלא מצד חומרא ע"כ אין אנו יכולין לכופו לחלוץ. א"כ ממילא מקרי נ"ד כמו במקום עיגון דיש לנו לסמוך להתירה להנשא לשוק בפשיטות: כה) ובכתובות (דף ב' ע"א) בתוס' ד"ה שאם הי' לו טענת כו' ובקונטרס פירש שמתוך כך יתברר הדבר ויבאו עדים שזינתה וקשה לפירושו מהא כו' מאי לאו דקטעין פ"פ וכו' עכ"ל. ויש לתרץ קושייתם לפי דהא עיקר סברת רש"י הוא דאף דבאשת ישראל איכא ספק ספיקא מ"מ הא הדין הוא גם בס"ס היכא דאיכא לברורי מבררינן ולא סמכינן על הס"ס. וס"ל לרש"י דזהו רק בשני ספיקות. אבל היכא דיש לנו שלשה ספיקות דזה הוי כמו רובא אלימתא והמיעוט הוי מיעוט שאינו מצוי כלל דבכה"ג היכא דליכא. חזקת איסור דיש לסמוך על השלשה ספיקות ולא מצרכינן לברר כלל בזה. וכעין זה כתב הש"ך בכללי הס"ס ס"ק ל"ב גבי ס"ס במקום חזקה לחלק בין שני ספיקות לשלשה ספיקות ע"ש טעמו ועיין בפני יהושע לק"א בספ"ק דכתובות. אכן לפי מה שכתבתי דבשלשה ספיקות הוי כמו רוב אלימא והמיעוט מקרי מיעוט דמיעוטא. לפ"ז אתי שפיר לחלק התם גבי ס"ס במקום חזקה בין שני ספיקות לשלשה. דהא מה דאמרו בס"ס נגד חזקה דלא מהני זהו לפי דאמרינן סמוך מיעוט לחזקה דס"ס הוא מטעם רובא. אבל בשלשה ספיקות דהוי כמו מיעוט שאינו מצוי דבזה לא אמרינן סמוך מיעוטא וכמש"כ התוס' בגיטין (דף ב' ע"ב) ובכורות (דף כ'). וע"כ סמכינן על שלשה ספיקות אף במקום חזקה וליראת האריכות קצרתי לפי שאין זה שייך לענינינו: כו) וסברת רש"י דהצריכו להנשא ביום הרביעי כי עי"ז יתברר. לפי דאף היכא דאיכא ס"ס ג"כ צריכין לברר במה דאפשר א"כ אין זה רק היכא דיש רק שני ספיקות. אכן אם נימא דאינו בקי בטענת פ"פ ולא קים לי' בזה אז יש לנו שלשה ספיקות ספק א' שמא לא קים לי' בפ"פ וספק שני שמא באונס ושמא אינו תחתיו ע"כ לא שייך בזה הטעם דצריכים לברר דהא בשלשה ספיקות א"צ לברר כלל. ובפרט היכא דיש גם חזקת היתר ובשלשה ספיקות ע"כ הקשו בש"ס שפיר מאי לאו דקטעין פ"פ. ומתורץ קושיות התוס' מעל רש"י. ועיין בריש חולין ויו"ד גבי רוב מצוין אצל שחיטה כו' וקצרתי. ולפ"ז בנ"ד דנתבאר לדינא דיש לנו שלשה ספיקות וחזקת היתר ופנוי' דהדין נותן דאף היכא דאיכא לברורי לא מצרכינן לברר וה"ה לתקן. ולכן אין אנו צריכין להשתדל כלל שיחלוץ לה. אכן מן התוס' בקושייתם על רש"י שם משמע דלא נחתי לחלק בין שני ספיקות לשלשה ספיקות. ע"כ אם אפשר בחליצה בקל יהדרו אחר זה. ואם לא אפשר בקל אזי דעתי בפשיטות להתירה להנשא בלא חליצה: ענף ו כז) ואחר כותבי כל זה ראיתי בשו"ת הרדב"ז ח"ג סי' תקמ"א בהנידון דשם דנתייחדה עם בעלה הגרוש בעדים ומת בלא בנים אם צריכה חליצה. והשיב דאם אין אפשר בחליצה דמותרת להנשא לכתחילה משום דאיכא כמה גאוני עולם דפסקו כפי שאמר רבה בר בר חנה אריו"ח דבלא ראוה שנבעלה א"צ גט משני. ותו דגרסינן כו' וגם לפי דעת הירושלמי נ"ד דומה להלך בעלה למדינת הים שהרי היבם אינו רוצה לחלוץ וכו'. ותו דאפילו לדעת המחמירין בשלמא גבי אשת איש דחמירא הצריכו גט שני מספק שמא בעל לשם קדושין אבל גבי יבמה לשוק דאיסור לאו הוא לא מחמרינן כולי האי. ותו כיון דמיד כבד עליו החולי לא היה לו כח לבעול כו'. ותו שכבר נטרף דעתו כו' ותו כיון שגירש את זו ושידך אחרת רגלים לדבר שאין חפץ בה עוד וכו' כללא דמילתא דבהצטרפות כל הטעמים הללו אין כאן מיחוש כלל ואם לא ירצה לחלוץ או שלא יוכלו להטעותו תנשא לכתחילה עכ"ל הרדב"ז. הרי דהרדב"ז התיר להנשא בלא חליצה אף בנתייחדו בעדים ואיזה טעמים הוא. דהא יש פוסקים דס"ל כריו"ח דבלא ראוה שנבעלה א"צ גט ואף להמחמירים זהו רק בחשש א"א ולא בחשש יבמה לשוק דליכא רק לאו. [והרדב"ז כתב שם דאף דמן הדין א"צ חליצה שם מ"מ אם יכולין לכופו לחלוץ או להטעותו מוטב משום לזות שפתים. וזהו שלא כמו שכתבתי לעיל ויש להאריך ולחלק בזה]. ונראה מן הרדב"ז דעיקר האיסור דהצריכו גט בנתייחדו דזה אינו רק חומרא מדרבנן. וכמש"כ לעיל להוכיח מן הרשב"א גיטין (דף