עין יצחק חלק ב קצא

פ"א) [ולעיל כתבתי דמן רש"י בגיטין (דף ע"ג) משמע ג"כ דס"ל דאינו אלא ספק קדושין]. והמ"מ פ' א' ה' נחלות בשם הירושלמי וכפי כוונתו בהירושלמי. מ"מ גם לפי שיטתם יש לדון ספק ספיקא גמור דהא עדיין יש להסתפק אף אם נימא שנתייחדה מ"מ הא בעינן שיהי' שם עידי יחוד ובאופן שראו את העדים הכשרים. דיש לנו ספק א' שמא לא נתייחדו כלל מעולם לאחר שנתגרשו. ואת"ל דנתייחדו ונבעלה לשם קדושין אכתי ספק שמא לא הי' עדים כשרים באופן שראו את העדים. דאף דמבואר בלשון תשובת הרשב"א בסי' אלף רמ"ג המובא לבית יוסף לאה"ע סי' קמ"ח שכתב שאדם יודע שאין קדושין בלא עדים כו'. מ"מ הא מבואר באה"ע סי' ט"ו סעיף ל' דאם אמרה קדשני סתם ולא אמרה בפני שני עדים אין בדבורה כלום והוא מן תשובת הרא"ש כלל ל"ב. הרי דאף שאמרה מתחלה דקדשני נאמנת לומר דהי' קדושין בלא עדים. ואי אמרינן להך כללא דאדם יודע דאין קדושין בלא עדים וכעין הא דכתובות (דף ע"ג ע"ב) דאדם יודע שאין קדושין בפחות מש"פ כו'. א"כ הא הדין נותן דלא תהי' נאמנת לומר האמתלא דנתקדשה בלא עדים לאחר תכ"ד וכעין הא דאה"ע סי' ל"ז סעיף כ"ז ברמ"א שם ועי' בב"ש שם. והא דמבואר בסי' ל"ז שם דבאומר שהי' הקדושין לפני פסולי עדות א"נ רק תכ"ד ועיין שם בט"ז וב"ש. דמשמע מזה דה"ל טענה גרוע לומר דהי' הקדושין בלא עדים כשרים. וזהו כדמשמע מן תשובת הרשב"א הנ"ל דכתב דאדם יודע דאין קדושין בלא עדים. באמת אין מזה ראיה די"ל דמיירי התם בהא דסי' ל"ז סעיף כ"ז הנ"ל דהאב אמר שקידשה בפני עדים ואח"ז אומר שהי' עדים פסולים ע"כ כתבו דא"נ רק בתכ"ד. אבל באומרת קדשני סתם שפיר יש להסתפק שמא הי' קדושין בלא עדים וע"כ נאמנת לומר דהי' קדושין בלא עדים. והנה מן לשון הגמ' בקדושין (דף ס"ה ע"א) משמע דכ"ז דלא אמר בפירוש דקידשה בפני עדים כשרים י"ל דהי' עדים פסולים דהא אמרו שם הב"ע דא"ל קידשתיך בפני פלוני ופלוני והלכו כו' דמשמע מזה דאם לא אמר בפירוש כן רק אמר בלשון קדשתיך בפני עדים בלבד אכתי יש להסתפק שמא הי' עדים פסולים ומזה הוי סייעתא לדברי הט"ז באה"ע סי' ל"ז סעיף כ"ז שכתב דאף לאחר תכ"ד נאמן לומר שהי' הקדושין לפני עדים פסולים: ועיין ברמב"ם ה' אישות פ' ט' ה' כ"ב ובאה"ע סי' מ"ו סעיף ב' ויש לי להאריך בזה הרבה: יט) ובעיקר דברי הרשב"א הנ"ל דהובא בב"י סי' קמ"ח שכתב בזה"ל שאפילו הי' עדים מבחוץ כל שלא ידעו הם שיש עדים וכגון שנתייחדו ואח"כ באו עדים אין חוששין להם שאדם יודע שאין קדושין בלא עדים ואפילו שניהם מודים כו' עכ"ל הרשב"א. דבריו צריך ביאור דל"ל לומר שאדם יודע שאין קדושין בלא עדים הא אף אם נימא שאין אדם יודע כו' ג"כ אין לחוש לקדושין ואף אם היו העדים בעת שנתייחדו כל שלא ידעו הם שיש עדים וכמבואר. באה"ע סי' קמ"ט סעיף ב' דבעינן ראו היא והוא את העדים וכן הוא שם סי' קמ"ח סעיף ב' וכמש"כ הר"נ לגיטין פ"ח בסוגיא דהמגרש את אשתו ולנה עמו בפונדקי כו' ועיקר דבר זה הוא ע"פ הא דמבואר באה"ע סי' מ"ב סעיף ג' צריך שיראו המקדש והמתקדשת את העדים דאל"כ ה"ל מקדש בלא עדים דאינן כלום. א"כ אף היכא דטעה וסבר דמהני קדושין בלא עדים ג"כ לא הוי ממש בקדושין כ"ז דלא ראו את העדים. וכלשון זה ראיתי ברשב"א לגיטין (דף פ"א ע"ב) בד"ה אלא מתניתין בשראוה שנבעלה כו' ובמ"מ להרמב"ם ה' גירושין פ' י' ה' י"ח שכתב בשם הרשב"א ג"כ בזה"ל דאם לא ראו את העדים אין צ"ג לפי שאדם יודע שאין קדושין בלא עדים אע"פ ששניהם מודים הלכך כשבעל לא לשם קדושין בעל אלא לזנות בעלמא עכ"ל. ולשון זה תמוה מאד דמשמע דלכן אין צריכה גט לפי שאדם יודע כו' וכשבעל לא לשם קדושין בעל כו' אבל אם היה מקום לומר דטעו וסברו דמהני קדושין בלא עדים אז יש לחוש שמא בעל לשם קדושין וצ"ג רק משום דאדם יודע כו' ע"כ אמרינן דלאו לשם קדושין בעל כו' כן משמע מלשונם. ובאמת הוא תמוה כמש"כ לעיל. ואפשר דמדברי הרשב"א הנ"ל יהי' מוכח כשיטת המהר"ם פדואה שהובא בב"ש סי' מ"ב סעיף ג' בס"ק יו"ד. וס"ק י"א דס"ל דאם היה כוונתם לקדושין מהני אף שלא ראו את העדים. ולכן כתב הרשב"א הטעם דאדם יודע כו'. אבל אם הי' כוונתם לשם קדושין הי' מהני אף שלא ראו את העדים כיון דהעדים ראו אותן וכמש"כ הח"מ שם ס"ק ח' בכוונת הרשב"א הנ"ל דהובא בב"י שם סי' מ"ב. אבל לשיטת המהרי"ט דהובא בב"ש שם דס"ל דאף דכוונו לקדושין לא מהני כ"ז שלא ראו את העדים א"כ תקשה עלי' מן דברי הרשב"א הנ"ל. ומוכח מהרשב"א כהמהר"ם פדואה הנ"ל וקצרתי. גם יש לבאר זה ע"פ הא דמבואר בב"ש סי' ל"א ס"ק כ"ב בשם המיימוני והריב"ש וקצרתי: כ) נחזור לענינינו דאף לדעת הסוברים דבראוה שנתייחדה הוי קדושי ודאי. עכ"ז הא ז"א רק בראו את העדים אכן היכא דיש להסתפק שמא לא ראו את העדים א"כ אין כאן קדושין כלל. ולא שייך לומר לשיטתם דס"ל דאין בועל בעילת זנות רק לשם קדושין א"כ ממה שנתייחדו מוכח שכוונו לקדושין ומסתמא הי' יודעים שיש עדים מבחוץ דאל"כ הא אין ממש בהקדושין וה"ל בעילת זנות. דז"א דהא נתבאר דיש לחוש שפיר שמא הי' קדושין בלא עדים וטעו וסברי דמהני קדושין בלא עדים וכמבואר בסי' ט"ו סעיף ל' כנ"ל ודלא כמשמע מדברי הרשב"א הנ"ל. [ועוד דהא דוקא כשיש עדים מבחוץ וראו את העדים אז ס"ל דאמרינן דבעיל לקדושין ולא לשם זנות כיון דיכול לבא עלי' בדרך היתר וה"ל כעין חזקה לא שביק התירא כו'. משא"כ אם לא ידעו שיש עדים הרואין אותם א"כ הא אז אין בידם לבעול בדרך היתר. ע"כ לא שייך סברתם לומר דודאי בעל לשם קדושין. משום דאפשר כיון דסברי דליכא עדים כיון דלא ראו אותם ואז אין בידם לבעול בדרך קדושין א"כ אז בועל לשם זנות]. וע"כ אף לשיטת הסוברים דה"ל קדושי ודאי בנתייחדה. דמ"מ הוי ליה ספק ספיקא בנ"ד כיון דאיכא לאסתפוקי אם הי' כלל יחוד גמור ואת"ל דהי' יחוד מ"מ איכא לאסתפוקי שמא לא הי' שם כלל עדים וגם שמא לא ראו את העדים ואז ה"ל רק בעילת זנות ויש לי להאריך עוד בזה אך באמת כיון דלא הובא שיטה זו בהשו"ע ע"כ העיקר כדברי הטוש"ע והרמב"ם דגם בנתייחדה בפני עדים ג"כ לא הוי רק ספק וע"כ קצרתי בזה: כא) וספק ספיקא הנ"ל דומה למש"כ בחוות דעת בסי' ק"י בכללי הספק ספיקא דהיכא דהספק הראשון הוא דשמא לא היה כאן שום ריעותא כלל דבזה לא בעינן שיהי' ס"ס המתהפך וס"ס משם א' ע"ש דזה דומה לספק על ואת"ל על שמא לא דרס כו'. וה"ה בנ"ד דאם לא נתייחדו מעולם אז אין כאן שום ריעותא כלל. משום דבמה דדרו בבית א' זה לא הוי ריעותא כלל דהא אמרו דמורה א' הורה להם כי מותרין הם לדור בבית א' שלא בתורת יחוד גמור דטעה וסבר להורות כשיטה המובא בחלקת מחוקק סי' קי"ט ס"ק י"ז דאם נזהרין שלא לייחד מותר לדור עם גרושתו. אך הב"ש דחה שם לדברי הח"מ. ואפשר דטעה המורה בזה עוד לפי שהי' המגרש חולה וזקן לזאת הורה דמותרין לדור בבית א' ועכ"פ אין זה מקום ריעותא כלל אם לא היה יחוד גמור: ובלא"ה הא ידוע מש"כ הש"ך ביו"ד בכללי הס"ס דאם אין אתה יכול להתחיל הספק השני מקודם אז לא בעינן שיהיה מתהפך וכיוצא בו. א"כ ה"ה בנ"ד דכל אלו הספיקות הוי ס"ס גמור: ענף ה כב) ועוד דהא בנ"ד האשה אומרת ברי לי דלא נתייחדתי ביחוד גמור עמו ויש לנו חזקת כשרות וחזקת פנוי' המסייע לה דלא נבעלה מעולם וכמש"כ לעיל בזה. ודוקא בידוע שנתייחדה דאיתרע חזקת היתר וחזקת פנוי' שלה בזה אמרו דלא מהימנא. וידוע מה שכתב הש"ג דאם שניהם אומרים שלא נבעלה אין צריכה גט והב"ש השיג עלי' בסי' קמ"ט סעיף קטן ד'. התם שאני כיון דנתייחדו בפני עדים ואיתרע חזקה שלה ע"כ דינה כמו בשבוי' דאמרו אין אדם נאמן על עצמו. וה"ה בנתייחדו דאיתרעי החזקה שלה והוי כעין חשודה על הדבר