עין יצחק חלק ב קפ

אצל שבת שאם עבר ותקנו כו' ובתו"י שם. א"כ קשה מאוד דאיך מהימנינן לומר דיש לי בנים הא בזה"ז לא הוי בידו לגרשה מחמת חר"ג. ואין לומר דבאמת האידנא לא מהימן לומר יש לי בנים. דז"א דהא מבואר בכמה תשובות אחרונים דהבעל מהימן לומר יש לי בנים וכן עמא דבר. ובכל בתי דינין נהגו דמהימן לומר יש לי בנים. אך אי נימא דבזה"ז דלא נהגו ביבום רק בחליצה אז שפיר מהימן הבעל במיגו דיגרשה ומסתמא תתרצה לקבל הגט על תנאי אם מתי כדי שלא תפול לפני היבם. [ועי"ש במש"כ המגי' למשנה למלך שם]. ואין לומר דלא תתרצה לקבל הגט משום דרחמא להיבם. דזה אינו דהא בזה"ז דלא נהגו ביבום בוודאי תתרצה לקבל הגט כדי שלא תפול קמי יבם. ובזמן הש"ס דנהגו ביבום. עכ"ז שייך אז המיגו דבידו לגרשה בע"כ. וע"כ המחבר באה"ע סי' קנ"ו דכתב דבעל מהימן לומר יש לי בנים משום דהא לא הביא חר"ג שלא לגרשה בע"כ בסי' קי"ט. אך הרמ"א כתב שם הך חר"ג שלא לגרשה בע"כ ועכ"ז שפיר סתם בסי' קנ"ו דבעל מהימן לומר יש לי בנים משום דכיון דכתב בסי' קס"ה דלכתחילה אין מניחין לייבם. א"כ אז מהימן דיגרשה מרצונה הטוב שבוודאי תתרצה לקבל גיטה משום שלא תפול לפני יבם דלא שייך רחמא לי' במדינתינו שלא נהגו לייבם. א"כ יש מזה ראי' וסניף לשיטת היש"ש להקל בזה"ז ולומר דהוי זכות לה: ה) ולפמש"כ דכוונת הגמ' דבידו לגרשה היינו בע"כ ניחא דברי הירושלמי בקידושין פ"ג על משנה דהאומר יש לי בנים נאמן דמקשה שם ר' יוחנן הגע עצמך שהי' כהן א"כ אין לו מיגו דבידו לגרשה דשמא יבריא ולא יהי' יכול להחזיר גרושתו. וקשה הא יכול לגרשה על תנאי אם מתי. אע"כ מוכח כשיטת המל"מ הנ"ל. וע"כ אינו יכול לגרשה על תנאי. דהא שיטת הנו"ב דאף בזמן הש"ס דהי' יכול לגרשה בע"כ. עכ"ז ע"י שליח אינו יכול לגרשה בע"כ משום דהוי תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים. וקיי"ל דמלתא דלא מצי עביד ע"י שליח לא מצי לעשות תנאי. וע"כ אין ביד הכהן לגרשה בע"כ על תנאי משום דאז התנאי בטל. אך באמת כבר הארכתי בתשובה א' להוכיח דיכול לגרש בע"כ ג"כ ע"י שלוחו. ועוד דאף אי נימא כהנו"ב ג"כ ליתא למש"כ דהא כיון דמרצונה יכול מגרשה ע"י שלוחו. מקרי מצי עביד ע"י שליח. ומה שיש להקשות על ירושלמי הנ"ל דהא יכול לגרשה על תנאי אף בכהן. נראה לי לתרץ משום דהרמב"ן הקשה על הא דאתקין שמואל אם מתי כו' ואם לא מתי כו' דהא קיי"ל אין ברירה וגם שמואל גופי' ס"ל אין ברירה ותירץ היש"ש בב"ק באריכות דשאני דבר העומד להתברר אם יחי' אם ימות דיתברר בוודאי אמרינן יש ברירה ודוקא שני לוגין שאני עתיד להפריש דשמא לא יבא לידי הפרשה וכמו כן לאיזה שתצא בפתח תחילה דשמא לא תצא שום אחת אז אמרינן אין ברירה. אבל דבר העומד להתברר אמרינן יש ברירה וע"ש שהאריך בזה היש"ש וזהו כפי דברי התוס' בגיטין (דף כ"ה ע"ב) ד"ה ר' יהודה כו' ולר' יוחנן מצינו בעירובין (דף ל"ז) דמקשי' מ"ש לכאן ולכאן דאין ברירה מזרח ומערב נמי אין ברירה. וא"ר יוחנן וכבר בא חכם. ולכאורה יש להקשות דמה מקשה הגמ'. הא י"ל דשאני מזרח ומערב דהא פי' רש"י שם דהחכם אין יכול לבוא בשבת רק מרוח א'. רק הספק שמא לא יזוז ממקומו. א"כ הוי דבר העומד להתברר בוודאי דאז אמרינן יש ברירה. וע"כ מוכח דר' יוחנן דמתרץ וכבר בא חכם ס"ל דגם בכה"ג אין ברירה. וע"כ לדידי' לא מהני תנאי אם מתי. וע"כ שפיר מקשה הירושלמי אם הי' כהן אין בידו לגרשה על תנאי דהא מיירי הירושלמי שם אליבי' דר' יוחנן וריו"ח לשיטתו ע"ש. ועיין בשו"ת ושב הכהן סי' כ"ח בסופו. שכתב פי' אחר בירושלמי הנ"ל אך דעתי נוטה כמש"כ. והנני לבאר ביתר ביאור למש"כ להוכיח כן מהא דעירובין. משום דהיש"ש בב"ק פ' ה' בסוגיא דברירה כתב בהך דעירובין (דף ל"ו) דהיכא דהספק הוי רק אם יבא החכם או לא יבא כלל זה מקרי עתיד להתברר אלא היכא דהוי ספק לאיזה צד יבא זה הוי דבר שאין עתיד להתברר ע"ש. ולפ"ז כיון דאריו"ח שם בעירובין וכבר בא חכם. דמשמע דדוקא בבא החכם ממקומו למקום שיהי' יכול המערב להיות שם בזה מתירין. אבל אם עדיין לא נדד החכם ממקומו אף היכא דבה"ש הי' ידוע דלא יהי' יכול החכם לבא לצד מערב רק לצד מזרח דבזה משמע דס"ל לריו"ח להחמיר משום אין ברירה. משום דהוי ספק שמא לא יזוז ממקומו כלל. הרי דאף בדבר העומד להתברר אם ינוד ממקומו לכאן או לא דגם בכה"ג ס"ל לריו"ח אין ברירה ולכן משני וכבר בא חכם בה"ש דאיגלאי מילתא למפרע ואין בזה חשש ברירה כלל. ולכן שפיר הוכחתי: ענף ב ו) אך י"ל דמהא דנאמן לומר בזה"ז יש לי בנים. אין להוכיח דבזה"ז זכות הוא לה הגט. משום די"ל דעכשיו ג"כ בידו לגרשה בע"כ. ואף דאסור לגרשה מחמת חר"ג. עכ"ז כיון דאי עבר וגירשה מגורשת כדאי' בסי' קי"ט. ואף להב"ש שכתב שם לומר דגם בדיעבד בזה"ז אם גירשה אינה מגורשת. י"ל דהיינו דוקא לחיובים שמוטל על הבעל לתת לאשתו דקנסוהו דלא מיפטר. משא"כ האשה גופא אפשר דנפטרת מחליצה אף בזרק לה בע"כ דלדידה לא שייך לקנוס. או י"ל דכיון דמה"ת מתגרשת אף בע"כ א"כ אף בזה"ז אם זרק לה בע"כ. מתגרשת מה"ת ועכ"פ אסורה להתייבם. וממילא כיון דלא שייך רחמא ליבם ע"כ בוודאי תתרצה לקבל הגט כדי שלא תזקוק לחליצה. וע"כ מהימן לומר יש לי בנים גם בזה"ז. ואף דלכתחילה אסור לגרשה בע"כ בזה"ז. עכ"ז הא מצינו בקידושין (דף ס"ד) תוס' ד"ה רבי סבר מה לי לשקר כו'. שיש לו מיגו דאי בעי יגרשה בגט ישן. ואף שאסור לגרש בגט ישן. מ"מ כיון דדיעבד מהני חשוב שפיר מיגו עכ"ל התוס'. ואף דמגו לשווי' נפשי' רשיעא לא אמרינן. עכ"ז במה שבידו לעשות אלים טפי ואמרינן אף היכא שהי' משים א"ע רשע. וכמש"כ השעה"מ סברא זו בסוף ה' מכירה. וממש"כ התוס' בקידושין הנ"ל הוא ראי' למש"כ השעה"מ. דאל"כ קשה הא גם באיסורי דרבנן אין אדם משים א"ע רשע. אך בזה יש לעיין עדיין דיש מקום לומר דבאיסורי דרבנן אדם משים א"ע רשע כמו שדיברו מזה כבר הפוסקים: ז) ובלא"ה מצינו דבידו מהני אף באיסורי דאורייתא. דהא ביבמות (דף צ"ב) אי' דמוכיח מהא דתנן לאחר שיחלוץ לך יבמיך אינה מקודשת דמוכח מזה דקדושין אינן תופסין ביבמה. וקשה הא יש לדחות זה משום די"ל דהא בקידושין (דף ס"ב) אמר ר' יוחנן דהכלל הוי דכל מה שבידו לאו כמחוסר מעשה דמי כו'. ואי' שם בשלמא כולהו לאו בידו כו'. א"כ י"ל דע"כ לאחר שיחלוץ לך יבמיך אינה מקודשת משום דלא הוי בידו לקדשה עכשיו דהא אף אם קידושין תופסין ביבמה לשוק עכ"ז חייב מלקות וכמש"כ התוס' ביבמות (דף מ"ט) ד"ה אי כרב כו' בסה"ד שכתבו ותהי' אורחי'. דקרא ולאשמועינן דלקי אקידושין או לקידושי דלא תפסי כו' עכ"ל. אלמא דאף מה שאסור מה"ת ג"כ מקרי בידו. וביותר מוכח שם בקידושין (דף ס"ב ע"ב) בגמ' שם דפריך אלא מעתה הנותן פרוטה לשפחתו ואמר הרי את מקודשת לי לאחר שאשתחררך ה"נ דהוי קידושין הואיל בידו לשחררה כפי' רש"י שם. וקשה הא המשחרר עבדו עובר בעשה ואף שיש גווני דמותר לשחרר. עכ"ז לא הוי בידו כ"כ אלמא דאף מה דאסור מה"ת מקרי ג"כ בידו. וע"כ שאני הא דסוכה דענביו מרובין מעליו דלגבי' הכשר מצוה שאני דכיון דאין בידו מחמת איסור א"כ נדחה ממצותו. משא"כ בשארי מילי. ועכ"פ אין לבנות יסוד על מה שבזה"ז נאמן לומר יש לי בנים דאין זה מוכרע די"ל דעדיין מקרי בידו לגרשה: ח) ועוד נלע"ד לומר דע"כ מהימן בזה"ז לומר יש לי בנים משום דאף בזמן הש"ס נראה לי דכוונת הגמ' דבידו לגרשה היינו מרצונה שבוודאי תתרצה כדי שלא תפול קמי יבם דהא בגיטין (דף י"ז) בתוס' ד"ה מפני מה תיקנו כו' שכתבו באה"ד דבעל שאמר גירשתי את אשתי לא מצינו דיהא