עין יצחק חלק ב קעט

ע"ב) גבי מעכשיו ולאחר שלשים יום דמספקא לן אי תנאה או חזרה. אלמא דחיישינן לחזרה אף בתכ"ד. וכבר הארכתי בפרט זה במק"א מה שיש להעיר ע"ז מן הא דח"מ סי' מ"ב סעיף ה' אם שני ענינים כתובים בשטר הסותרים דאם אפשר לקיים שניהם מקיימים ואכמ"ל. וכן חזינן גבי קנין חזקה שלא בפניו דצריך לומר ליה לך חזק וקני. ואף דבאחין שחלקו א"צ לומר חזק וקני כמש"כ התוס' והרא"ש בפ"ק דב"ב משום שיש אומדנא דמן הסתם רוצה בזה. אך בקנין ומכירה חיישינן שמא חזר בנתיים אלמא דאף באותו היום ובאותה שעה ג"כ חיישינן לחזרה. ובע"כ דכוונת הפרישה דמיקל כוונתו אם ידוע ונתברר לנו הרגע זו ממש. דאל"כ חיישינן לחזרה. וכיון דבנ"ד לא נתברר הרגע ממש. א"כ חיישינן לחזרה כנ"ל. ובכה"ג לא הקיל הפרישה: כה) ובקצרה הוא דכיון שעיקר הבנין היסוד היתר של מעכ"ת הוא לסברת היש"ש דבזה"ז דלא נהגו בייבום הוי זכות לה. אך לפמש"כ בשם הרדב"ז דבעינן תנאי אם מתי כו' כנ"ל. וכיון דבנ"ד לא נעשה תנאי הנ"ל רק בנדר ע"ד רבים. והא מבואר ביו"ד סי' רכ"ח דכדי לעשות שלום בין איש לאשתו יכול להשאל על נדרו אף בנדר ע"ד רבים. ע"כ אין לנו בנ"ד שום יסוד כלל להתירא: ידידם יצחק אלחנן בהרב מו"ה ישראל איסר זצ"ל החופ"ק נאווארדאק. סימן נב ב"ה יום ו' ה' תשרי תרי"ד לפ"ק נאווהרדק שאלה בשכ"מ שזיכה גט לאשתו קודם מותו בתנאי אם מתי ואם לא מתי כו' לפי שאשתו היא זקוקה לאחיו כשימות וחששו הב"ד דשמא לא ירצו לחלוץ וע"כ זוכה לה גט שלא בפני'. וכ"א מהאחים הוא נשוי. והי' גאוני דורינו נ"ע מדיינים בזה ובקשו ממנו לחוות דעתי בזה: ענף א א) תשובה בעז"ה והוא דביבמות (דף קי"ח) איבעי' להו המזכה גט במקום יבם מהו ופסקינן דחולצת ולא מתייבמת. ולכאורה יש להקשות מגיטין (דף י"ג) במשנה האומר תנו גט זה לאשתי וש"ש זה לעבדי לא יתנו לאח"מ. ובתוס' שם ד"ה האומר תנו כו'. אי גרסינן תן גט זה אתי מתניתין כר"מ כו' עכ"ל. וקשה לר"פ דס"ל שם דמתניתין מיירי בשכ"מ א"כ אם גרסינן תן גט זה אמאי לא יתנו לאח"מ דאין לומר דמיירי שלא במקום יבם דא"כ למה צריכה גט דהא מיתה מתירה וע"כ מוכח דכוונתו הי' לפוטרה שלא תזקוק להיבם. וקשה הא בכה"ג הוי זכות. א"כ ממילא איפשיטא הבעיא. וכה"ג הקשה הריטב"א בקידושין (דף ס') וקושיות הריטב"א תרצתי במק"א די"ל דמיירי בעוזב כו' דזוקק ליבום לכמה פוסקים ואינו יורשה וקצרתי. ובאמת יהי' מוכח מזה הקושיא דהך איבעיא דיבמות מיירי בזיכה לה הגט בתנאי אם מתי ואם לא מתי כו' דאל"כ ודאי הוי חובה לה במה שמזכה גט שלא בפני' דשמא לא ימות. ובפרט דהא רוב חולין לחיים ויפסיד לה זכות כל חיובי אישות שיש לה על בעלה וע"כ מיירי בהי' הגט בדרך תנאי אם מתי כו'. וע"כ א"ש הך משנה דגיטין (דף י"ג) דהתם מיירי דלא התנה התנאי הזה וע"כ זה ודאי הוי חובה ולכן לא יתנו לאח"מ. וע"כ עדיין י"ל במזכה גט בתנאי אם מתי כו' דהוי זכות ושפיר איבעיא להו זה וא"ש. ומצאתי בעז"ה בהרדב"ז ח"א סי' ע"ה שכתב בקצרה דהך דהמזכה גט במקום יבם מיירי בהי' הגט בתנאי אם מתי ואם לא מתי דאל"כ הוי חוב לה כו'. ולא הביא ראי' לזה. אכן לפי מש"כ להוכיח כן מגיטין (דף י"ג) ודאי דזהו ראי' נכונה וכן עיקר לדינא: ב) והנה בנ"ד דזיכה לה הגט בתנאי אם מתי ואם לא מתי א"כ אי נימא דהוי זכות הוי גט מעליא אך כיון דלא איפשיטא הך איבעיא. יש לנו להחמיר לכאורה. אכן לפי דבמדינות שלנו לא נהגו לייבם יש לומר דהוי זכות לה וכמש"כ היש"ש ביבמות ס"פ ט"ו וזה לשונו ולכאורה הי' נראה דהאידנא שאין נוהגין ביבום א"כ בודאי זכות הוא לה. אכן מאחר שכתבתי ביבמות דאם שניהם מכוונים למצוה אין מוחין בידם א"כ אף האידנא איכא למיחש אכן במקומות שנתפשט חר"ג שלא לישא שתי נשים ולא לגרש אשתו בע"כ בוודאי זכות הוא לה דאין סברא לומר שחפצה שתמות אשתו וישאנה אפ"ה לא מלאני לבי להקל לגרשה לכתחילה ע"י אחר. אבל בדיעבד מגורשת. ופטורה מן החליצה כו' עכ"ל היש"ש. ועיקר סברתו להתיר במקומות שנתפשט חר"ג שלא לישא שתי נשים דאזי היקל בדיעבד. א"כ בנ"ד שאחי הבעל כ"א נשוי אשה. בוודאי בדיעבד מגורשת ופטורה מחליצה. אך י"ל דהיש"ש אזיל לשיטתו דהחליט דעתו בפ"ד ליבמות שבמקומות שנתפשט חר"ג שלא לישא שתי נשים והיבם הוא נשוי דכופין לחלוץ. א"כ לא שייך לומר דרחמא ליבם. ושפיר כתב להקל. אבל לדידן דהרמ"א בסי' קס"ה כתב דגם אם היבם הוא נשוי עכ"ז אין כופין לחלוץ כמש"כ הב"ש שם ס"ק א' דבשוטי אין כופין. א"כ אפשר לומר דעכ"ז שייך לומר מרחמא לי' דאפשר יכוונו לשם מצוה. ואף בנשוי יש שני דיעות באה"ע סי' א' אם תיקן ר"ג אף ביבמה שלא לישא שתי נשים או לא. וכיון דאי עבר ונסיב לה לא כייפינן לי' לגרשה אפשר דשייך עדיין החשש דמרחמא לי': ג) אך מן הסברא נראה כיון דלכתחילה אין מניחין לייבם אף אם שניהם רוצים ביבום כמש"כ הרמ"א בריש סי' קס"ה משום דחיישינן שמא לא יכוונו לשם מצוה. רק באיש מוחזק לכל לחסיד וי"א וכמש"כ היש"ש בפ"ד ביבמות. א"כ אנשים הללו אינן מוחזקין בחסידות כ"כ. ובפרט היכא שהם נשואים. והמהר"ם מלובלין סי' ל"ח העלה בפשיטות באם יש להיבם אשה דאזי בוודאי אין מניחין אותו לייבם וכופין אותו לחלוץ והעיד כן בשם גאון א'. וגם מהב"ש סי' הנ"ל ס"ק י' באמצע הדיבור שכתב ונ"מ לדידן אם שניהם רוצים ליבם וכוונתם ידוע לשם מצוה. אלא שיש לו אשה וא"י ליבם מחמת חר"ג כו' עכ"ל. אלמא דלכתחילה ברור דאין יכול לייבם מחשש חר"ג ג"כ אף אם מכוין לשם מצוה. א"כ ברור דהיכא דיש להיבם אשה דכיון דאין יכול לישא אותה לכתחילה בוודאי. ואף דנימא דאם עבר ונשאה אותה דאין מוציאין ממנו. עכ"ז כיון דלכתחילה אין מייבמים א"כ וודאי זכות הוא לה. וכמש"כ האחרונים באה"ע סי' י"ז סעי' ד' להקל דבזה"ז דלא נהגו ביבום יבמתה נאמנת. וכמש"כ המראות הצובאות שם דבזה"ז דלא נהגו ביבום א"כ יבום הוי חשש רחוק. וע"כ בנ"ד הוי זכות לה: ד) ונראה להביא ראי' דבזה"ז הוי זכות לה מהא דאיתא בקידושין (דף ס"ד) דהאומר בעת מיתתו יש לי בנים נאמן במיגו דבידו לגרשה. וכן פסק השו"ע בעה"ע סי' קנ"ו. וקשה דהא כוונת הגמ' דבידו לגרשה היינו בע"כ משום דאל"כ איך הוי בידו שמא אינה רוצה בקבלת הגט וכמש"כ המשנה למלך בפ"ג ה' יבום דכתב להסתפק במוציא שם רע דאין בידו לגרשה בע"כ דלא מהימן לומר יש לי בנים ע"ש. א"כ לפ"ז קשה איך מהימן בזה"ז לומר יש לי בנים הא אין לו מיגו דיכול לגרשה בע"כ דהא בזה"ז דיש חר"ג שלא לגרש בע"כ א"כ לא הוי בידו לגרשה. ואף דנימא דחר"ג לא הוי רק מדרבנן. עכ"ז הא בזבחים (דף ל"ד) אי' בתוס' שם ד"ה כל שבידו כו' ענבי' מרובין מעלין דסוכה אין זה בידו כיון דאין ממעטין ביו"ט ע"ש. וז"א אסור רק מדרבנן כמש"כ התוס' בשבת (דף ק"ג) סד"ה לא צריכא דעביד כו'. אלמא דדרבנן ג"כ הוי לאו בידו. ועיין בשבת (דף מ"ג ע"א) גבי טבל מוכן