עין יצחק חלק ב קעג

סימן נא ב"ה ר"ח שבט שנת תרי"ב לפ"ק נאווהרדאק נשאלתי ע"ד שכ"מ שהיה לו אח הזוקק ליבום ואין לו בנים וחששו לתקנת אשתו והאשה היתה במרחק מקום וסידרו לו גט ובתורת זכות עבורה והבעל נדר הנאה ממנה ע"ד רבים. וגם האשה השתדלה מכבר להשיג גט מבעלה. ומת הבעל אח"ז והיו רבנים גאוני הדור קשישאי נ"ע מדיינים בזה אלו אוסרין ואלו מתירין ונדרשתי מהם להזדקק בענין זה ולחוות דעתי: ענף א א) תשובה בעז"ה מקור הענין הוא ביבמות (דף קי"ח) המזכה גט במקום יבם מהו. ובאה"ע סי' קמ"ה סעיף יו"ד פסקו דחולצת ולא מתייבמת. והיש"ש ביבמות והט"ז שם והקרבן נתנאל בהרא"ש ליבמות סוף פ' ט"ו דעתם להקל בזה האידנא דאין מייבמין. ועיין בבית מאיר שם מזה. ובעיקר האיבעיא הזאת נלע"ד להקשות מהך דגיטין (דף י"ג) האומר תנו גט זה לאשתי ושטר שחרור זה לעבדי לא יתנו לאח"מ. ובתוס' שם ד"ה האומר תנו גט כו' כתבו אי גרסינן תן גט זה אתי מתניתין כר"מ כו' עכ"ל. וקשה לר"פ דס"ל שם במתניתין דמיירי בשכ"מ א"כ אם גרסינן תן גט זה תקשה דאמאי לא יתנו לאח"מ דהא המשנה מיירי במקום יבם דאל"כ למה ליה להגט דהא מיתת הבעל מתירה. א"כ ממילא תפשוט מהמשנה הזאת האיבעיא דהמזכה גט במקום יבם דהוי חובה דאל"כ ה"ל ליתן הגט גם לאח"מ כיון דנתגרשה בחייו ע"י הזכוי. ולהסוברים דתן כזכי גם במתנה ובגט אשה ולא מחלקי בין שחרור למתנה. [ועיין בתוס' גיטין (דף י"ב) ובהרא"ש ספ"א דגיטין ובח"מ סי' קכ"ה וקצרתי]. וכעין זה ראיתי בהריטב"א בקדושין (דף ס') גבי ה"ז גיטך ע"מ שתתני לי מאתים זוז ומת נתנה אין זקוקה ליבם לא נתנה זקוקה ליבם רשב"ג אומר נותנת לאחיו או לאביו או לאחד מן הקרובים. והקשה הריטב"א דכיון דקאמר נותנת לא' מהקרובים א"כ מיירי בדליכא אחיו היורשו א"כ למה צריכה לקיים התנאי ע"ש בהריטב"א. ובימי ילדותי אמרתי לתרץ זה ע"פ שיטת הפוסקים באה"ע סי' קנ"ז דעוזב זוקק ליבום: ומבואר בח"מ סי' רפ"ג דעוזב אין לו דין יורש. א"כ לפ"ז שפיר משכחת ביבם עוזב דזקוקה ליבם. ואפ"ה מקיימת התנאי במה דנותנת לא' מהקרובים דהם היורשים שלו ומתורץ קושיא זו: ב) אכן מה דהקשיתי מהא דגיטין (דף י"ג) תקשה כנ"ל. ואפשר לומר דשאני התם בהך דקדושין דתני בפירוש נתנה אינה זקוקה ליבם כו' והרי דמיירי כדי להפטר מהיבם וע"כ שפיר הקשה הריטב"א כן. אבל בהך משנה דגיטין י"ל דמיירי דליכא יבם רק דנותן הגט משום ענין אחר כמו קטלניות וכיוצא אבל זה דוחק. אך באמת אין זה קשה כלל לפי מה דמצאתי בתשובת הרדב"ז ח"א סי' ע"ה שכתב דהך דהמזכה גט במקום יבם מיירי בעשה גט בתנאי אם מתי ואם לא מתי. דאל"כ הוי חוב לה. דהא בעת הזיכוי הוי ספק דלמא יעמוד מחליו וטב למיתב טן דו. ואין זה זכות. ובע"כ מוכח דהש"ס מיירי בתנאי אם מתי כו' ע"ש ברדב"ז. א"כ לפי זה ניחא הא דגיטין (דף י"ג) הנ"ל דלא יתנו לאח"מ ולא קפשט רבא מזה הך איבעיא דמזכה גט במקום יבם. משום דהא המשנה מיירי בלא הטיל תנאי דאם מתי. ולכן הוי חוב לה הגט. ומצינו לרבא גופא דס"ל בגיטין (דף ע"ג) דשכ"מ אם עמד אינו חוזר בגט: ג) ועפ"ז יש לתרץ מה שהקשה מחו' הגאון הגדול וכו' מו"ה יוסף זצ"ל מק"ק סלוצק בהא דאי' בירושלמי תרומות פ"ח והובא בתוס' קדושין (דף י' ע"א) בד"ה ומקבל את גיטה כו'. וזה לשונם ניחא מת בעלך גרשך מי לא ידעה כו' דאמאי לא תירץ הירושלמי שזיכה לה הגט במקום יבם ובע"כ מוכח דס"ל לירושלמי דמזכה גט במקום יבם לא מהני. ותירץ ע"פ מה דאי' בב"ב (דף קנ"ז) דר"א ס"ל זכין לקטן ואין זכין לגדול. והטעם משום דגדול כיון דיכול לקנות בעצמו לכן לא תקנו חז"ל זכיי' אבל בקטן דאין יכול לקנות בעצמו לכן תקנו חז"ל זכיי' עבורו. ודוקא בממון תקנו חז"ל דמהני זכיי' עבור קטן. משא"כ באיסור א"א אינם יכולים חז"ל לעקור לדאורייתא בקום ועשה ולא מהני זכיי' בגט אליבא דר"א עכ"ל ודפח"ח. ובלא"ה י"ל דהירושלמי נסתפק באיבעיא זו כמו בש"ס דילן דהוי איבעיא דלא איפשיטא. ואפשר דכוונתו היה די"ל דמיירי באשה הזקוקה ליבם דאסורה להתייבם דחולצת ולא מתייבמת כמו בר"פ יש מותרות לבעליהן ביבמות (דף פ"ד). דאז ודאי הוי זכות לה הגט דלא שייך לומר רחמא לי' כן י"ל בכוונתו. אך לפמש"כ ניחא בפשיטות דהא לא מהני מזכה גט במקום יבם רק בתנאי אם מתי דאל"כ הוי חוב לה דהא רוב חולין לחיים וטב למיתב טן דו א"כ כיון דהתם בתרומות מיירי לר' אליעזר ג"כ ור"א שמותי הוא מתלמידי ב"ש וכמש"כ התוס' בשבת (ד' ק"ל ע"ב) בד"ה דר"א שמותי הוא כו' וביצה (דף ל"ד) תוס' ד"ה ואומר מכאן כו' א"כ לפי מה דאי' בגיטין (דף פ"א) דב"ש ס"ל דאשת כהן שנתגרשה על תנאי אף שלא נתקיים התנאי נפסלה מן הכהונה. א"כ התם מיירי באשת כהן שהיתה אוכלת בתרומה לכן לא הוי לר"א זכות לה משום דהוי חובה לה שנפסלת מן התרומה ושייך אף בתנאי לומר התם טב למיתב טן דו והוי חוב לה אף שהי' בתנאי אם מתי. אך לפי זה יש להעיר בהא דגיטין (דף פ"ב) דיליף ר' אליעזר שם מאשה גרושה כו' דאפי' לא נתגרשה אלא מאישה כו' ורבנן איסור כהונה שאני. הרי דר"א אינו מחלק לומר דשאני איסורי כהונה. ומוכח דלא ס"ל כב"ש דגיטין (דף פ"א) הנ"ל אי נימא דהך דגיטין (דף פ"א) פסלי שם לכהונה מה"ת אך לפי מש"כ התוס' שם בד"ה אפילו כו' נדחה למה שכתבתי ועיין בשאגת ארי' בשו"ת החדשות בשאלה ב' וקצרתי. וגם יש לדון בכל מה שכתבתי ע"פ המבואר בגיטין (דף פ"א) במשנה דב"ש פסלי לכהונה גם בכתב לגרש ונמלך. ויש לי הרבה לפלפל בכל זה רק עת לקצר. שוב ראיתי די"ל בפשיטות בקצרה לפמש"כ דמזכה במקום יבם מיירי בתנאי אם מתי ומת אחר הזכוי. א"כ התם במשנה דתרומות דאי' שם מת בעלך או גירשך דמשמעות הלשון הוא דגרשך מיירי בלא מת הבעל א"כ הא כה"ג לא הוי זכות כנ"ל. וכעת ראיתי מזה בספר ישועת יעקב לאה"ע סי' ק"מ ולפמש"כ יש לפלפל בדבריו הרבה וקצרתי: ד) אך עדיין יש להקשות לפי מש"כ כמה פוסקים בגילתה דעתה דרוצית בגירושין מהני זה בתורת זכות וכמו שהאריך מעכ"ת. א"כ עדיין תקשה על הירושלמי דלמה לא מתרץ דמשכחת גרשך בגילתה דעתה. אך י"ל דירושלמי לשיטתי' דקאמר בר"פ התקבל דאף בצווחת להתגרש חיישינן שמא חזרה. ועכ"ז לשיטת העיטור והפרישה בסי' ק"מ והובא בב"ש שם ס"ק ו' ובב"ח שם. דאם היה הגילוי דעת בעת שזיכה לה הגט אז מהני הזיכוי וכמש"כ גם מעכ"ת. א"כ עדיין תקשה דהא הוי מצי הירושלמי לאוקמי דגרשך בעלך דתרומות מיירי כה"ג אך לדברי מחותני הגאון הנ"ל א"ש. וכן יש לתרץ גם זה לפי דעתי משום דהא קי"ל בכל זכיות דאם צווח לסוף דאין מזכין לו בע"כ כמבואר בח"מ סי' רמ"ה וכן בשחרור קיימ"ל ביו"ד סי' רס"ז דיכול העבד למחות בזכיות השחרור. ור"א הא ס"ל התם בתרומות דאם אמרו לה גרשך בעלך דחייבת חומש. וברור דאם אכלה תרומה בשוגג דלא ידעה מהגט. דמחוייבת למחות ולומר איני רוצה בזכיי' שזיכו לה הגט כדי שלא תעבור על אכילת תרומה למפרע דהא שוגג ג"כ צריך כפרה לר"א דמחייב חומש ובודאי מלמדין אותה לומר איני רוצה. א"כ לר"א שפיר מקשה הירושלמי דלא משכחת גירשך בעלך כו' משום דעכשיו דאכלה. דמחוייבת למחות נתבטל זכוי הגט למפרע. והא בשחררך רבך י"ל דמיירי בכסף ע"י אחרים דלכמה פוסקים מהני אף בע"כ של העבד. ואף לשיטת הרי"ף דכסף ע"י אחרים לא מהני עכ"ז י"ל דאתי