עין יצחק חלק ב קסט

הרמב"ם פ"ז ה' חובל ומזיק ה' י"ב. וגם הרמ"א לא הביא שום חולק על דברי המחבר שם. וחזינן דס"ל להמחבר והרמ"א לדינא כפי הכלל של הרי"ף והרא"ש דאין ספיקו של דיעה החולקת מוציא מידי ודאי של אידך מ"ד. א"כ ה"ה הכא כיון דרוב פוסקים ס"ל בודאי דלא מהני ביטולו לתנאי דמעכשיו. ע"כ אף דהעיטור ס"ל להסתפק בזה מ"מ יש לדון גם בזה להכלל דאין ספיקו של דעת העיטור מוציא מידי ודאי של החולקים על העיטור וס"ל דלא מצי לבטולי בודאי. וכן כתב הט"ז לדון ע"פ הכלל הזה באו"ח סי' תרמ"ו בס"ק ו' ע"ש. ועיין מזה בספרי באר יצחק ח' או"ח סי' ט"ו ענף א'. וכש"כ בנ"ד דרוב פוסקים חולקים על העיטור. א"כ בודאי יש לדון הכא להכלל הנ"ל. ולכן יש להעיר על הרמ"א דכתב דיש להחמיר כדברי העיטור דהא כיון דהרמ"א סתם בח"מ כשיטת המחבר שם וזהו ע"פ הכלל הנ"ל. א"כ לא הי' לו לפסוק הכא להחמיר כשיטת העיטור דהא כאן ג"כ יש לדון להכלל הנ"ל: יח) ואפשר לחלק דשאני הכא דהעיטור עצמו הביא לשיטת הרי"ף דאין לחוש לביטול הבעל בזה. ואפ"ה כתב להסתפק ע"כ לא שייך הכא לדון כ"כ להכלל הנ"ל. ולדינא בל"ז קשה לסמוך להקל ע"פ הכלל הנ"ל. כיון דהש"ך בח"מ סי' שפ"ו ס"ק כ"ז הביא לשיטת הנמוקי יוסף בשם הריטב"א דחולק על הכלל הזה. וכן נראה מדברי הש"ך ח"מ בסי' רס"ז סוף ס"ק ב' במה שכתב שם דאפילו אם ת"ל דרבא ס"ל סי' דאורייתא מ"מ כיון דרב אשי בתראה מספקא ליה אי סי' דאורייתא או דרבנן ע"כ הוי ספיקא. ולא ס"ל להכלל הנ"ל. ועיין במראות הצובאות סי' י"ז סעיף כ"ד ס"ק פ"ו מזה: ענף ה יט) ועכ"ז יש לדון בנ"ד להיתירא באופן אחר קצת והוא כי המהרשד"ם עצמו ח' אה"ע סי' מ"ה כתב לדון ס"ס בגט שכ"מ מעכשיו אם מתי ונקרע הגט קודם מיתתו ושקיל וטרי שם הרבה והביא לשיטת הרי"ף וסייעתו דהגט כשר ודאי. ולשיטת התוס' וסיעתם הוי ספיקא דדינא אם הגט כשר או לא. א"כ ה"ל ס"ס ספק שמא הלכה כהרי"ף וסייעתו דכשר הגט בודאי. ואת"ל כהתוס' וסייעתם אכתי ה"ל ספיקא דדינא וע"כ ה"ל ס"ס מעליא. ואף דה"ל ס"ס נגד חזקת איסור א"א. עכ"ז הא דעת הרשב"א דאף באיתחזק איסורא מתירין בו ס"ס כו' עכ"ל. וכן כתב המהרשד"ם שם בסוף התשובה ע"ש. ובאמת לפי דבריו דכתב לדון ס"ס בכה"ג. א"כ אף דנימא כדעת הפוסקים דס"ס נגד חזקה לא מהני. מ"מ הא כבר כתבו הפוסקים האחרונים דבספיקא דדינא לא שייך לדון אוקי אחזקה דאטו בשביל החזקה ישתנה הדין. וע"כ במקום דאיכא ס"ס דדינא דיינינן להיתירא אף במקום חזקת איסור א"א: כ) הרי דמצינו דכתב הרשד"ם לדון ס"ס היכא דהוי פלוגתא דרבוותא דלחד דיעה מותרת בודאי להנשא ולהדיעה החולקת הוי ספיקא דדינא אם מותרת להנשא א"כ מקרי זה ס"ס מעליא. וכן כתב הב"ש בסי' ע"ז ס"ק י"ז גבי מורדת מאיס עלי דחייב הבעל בקבורה מן דין ס"ס שמא הלכה כהרמב"ם דזכתה בודאי בנצ"ב ואת"ל כהחולקים אכתי ספק שמא זכתה מדינא דהש"ס. וס"ל להב"ש דמוציאין ממון מהמוחזק ע"י ס"ס דדינא. וכמש"כ הב"ש בסי' נ"ג ס"ק ט'. ולכאורה יש לומר דלשיטת הנימוקי יוסף בשם הריטב"א דבב"ק פ"ב שהובא בש"ך חו"מ סוף סי' שפ"ו דס"ל דכיון דלרבא מספקא ליה אף דלרבה פשיטא ליה אין מוציאין ממון. א"כ מוכח דלא ס"ל להנ"י לדון ס"ס כזה. והנה על המהרשד"ם שכתב לדון ס"ס בכה"ג אינו קשה עליו מן הנ"י. די"ל דשאני בממונא דלא מהני ספק ספיקא להוציא ממון מהמוחזק כדקי"ל לדינא. אבל לשיטת הב"ש דס"ל דמהני ס"ס אף בממונא. א"כ כיון דס"ל להב"ש דדיינינן ס"ס בכה"ג א"כ תקשה דאמאי אין דנין גם בהך דב"ק פ"ב הנ"ל ס"ס כעין זה. אך יש לחלק דשא"ה בהך דב"ק דלכן פסק הנ"י בשם הריטב"א והבעל המאור כשיטת רבא דמספקא ליה אי בתר מעיקרא אזלינן דרבא בתראה ומספקא ליה ולא איפשיט ליה. ע"כ אין לנו להסתפק כלל שמא הלכה כרבה וע"כ לא הוי רק ספק א' והממע"ה. וכן הוא שיטת הש"ך בסי' רס"ז סוף ס"ק ב' הנ"ל דקי"ל כרב אשי דבתראה דמספקא ליה אי סימנים דאורייתא כו' ועיין בפלפלא חריפתא בב"ק פ"ב סי' א' אות ב'. אבל בפלוגתא דרבוותא השקולים בלא שום הכרע. וחד דיעה ס"ל דמותרת בודאי ודיעה החולקת ס"ל דהוי ספיקא דלפי דברי גדולי הפוסקים הללו שפיר דיינינן ס"ס בכה"ג וכמש"כ המהרשד"ם עצמו בסי' מ"ה הנ"ל כעין זה. וכעין זה ראיתי בלחם משנה ה' סוכה פ"ה ה"ד שכתב לדון ס"ס כעין זה. ספק אם הושני דריו"ח הוי תרי ולא דייק ואפילו הוי תרי ולא דייק מ"מ ריו"ח בעצמו מסופק בדבר כו' ע"ש בלח"מ. ואף דהוי לכאורה ס"ס משם א' דלא מהני לדינא לפי מה דקי"ל דלא כהרמב"ם. [בשיטתו דס"ל פיתוי קטנה לאו אונס דכתבו דהוכיח כן מקושיות התוס' כתובות (דף ט') ולא ס"ל לכלל של התוס' שם דס"ס משם א' לא מהני וקצרתי]. וע"כ אין ראיה מוכרחת לדינא מן הלח"מ הנ"ל. עכ"ז בארתי בספרי באר יצחק ח' אה"ע סי' ו' ענף ט' בטוב טעם דזה הוי ס"ס מעליא. וכן כתבתי מזה בספרי נחל יצחק לסי' ל"ח ענף ג'. וכן הוא כוונת המהריב"ל בק"ע סי' ל"א והובא במל"מ פ' י"ג ה"ג ה' כ"א ע"ש וקצרתי: כא) ולפ"ז בנ"ד דרוב פוסקים ס"ל דלא מצי לבטולי בגט על מנת וכש"כ במעכשיו. רק עיקר המחמיר הוא העיטור. והא העיטור עצמו לא החמיר בתורת ודאי רק מספיקא. א"כ יש לדון ס"ס להיתירא ספק א' שמא הלכה כהרי"ף וסייעתו דמתירים להנשא וגם הא יש פוסקים הראשונים דהביאו לשיטת העיטור ודחאוהו מהלכה. ואת"ל כהעיטור אכתי אינו אלא ספק א"כ ה"ל ס"ס מעליא להתירא. ואף דהמהרשד"ם עצמו בסי' צ"א כתב דראוי להחמיר וכדברי העיטור והראב"ד. מ"מ כיון דלדברי העיטור שנתבאר דלא החמיר רק מספיקא וממילא יש לדון ס"ס להתירא. וכמש"כ המהרשד"ם בעצמו כעין זה בסי' מ"ה כנ"ל. וה"ל דעת הראב"ד דיעה יחידאה. וגם יש לדון דהראב"ד בפ"ט ה"ג ה' ט' לא מיירי במעכשיו רק בע"מ ועיין במ"מ שם. ואין לנו הוכחה ברורה דהראב"ד יהיה מחמיר אף במעכשיו ועי' בביאור הגר"א זצלה"ה לסי' קמ"ג ס"ק י"ז. ולכן הרמ"א דכתב דיש להחמיר לא הזכיר להראב"ד רק להעיטור משום דמן הראב"ד אין כ"כ הכרח על מעכשיו. וכיון דעיקר דעת המחמירים הוא משום דעת העיטור כמו שכתבו כולם. וע"כ שפיר יש לדון ס"ס להתירא כיון דהעיטור עצמו מסתפק בזה. והמהרשד"ם דכתב בסי' מ"ה לדון ס"ס כזו. היה לו להזכיר כאן בסי' צ"א ג"כ ס"ס כזו על שיטת העיטור דהביא שם וכש"כ הכא דרוב פוסקים חולקים על העיטור ע"כ בודאי יש לדון ס"ס כזו ולהתירה להנשא. כן י"ל לולי דברי הרמ"א: ענף ו כב) עוד נלע"ד לדון להתירא בנ"ד והוא דבספרי באר יצחק ח' אה"ע סי' יו"ד מתחילת ענף ד' הבאתי שמה לדברי הרא"ש בב"ב פ"ט סי' כ"ג שכתב על מה דאיבעיא להש"ס בהקדיש נכסיו מהו דכיון דסלקא בתיקו ומספקא לן אי שייכא הכא אומדנא או לא ע"כ אין מבטלין ההקדש וההפקר כו' וביארתי לכוונתו דכיון דהוי ספק בהאומדנא לכן אין זה אומדנא דמוכח לכל והוי זה בגדר דברים שבלב דלא הוי דברים כיון דסותרים למה שאמר בפיו. וכ"כ הקצה"ח בסי' ר"נ ס"ק ה' בכוונת הרא"ש. והארכתי בספרי שם הרבה מזה. ויוצא לנו כלל מחודש לשיטת הרא"ש דספיקא דדינא באומדנא דהוי דברים שבלב ולא מצינן לבטל ע"י זה למה שאמר בפיו בפירוש. וגם בספיקא ע"י פלוגתא דרבוותא הדין כן לשיטת הרא"ש דב"ב הנ"ל היכא דפליגי באיזה אומדנא. ג"כ הדין כן לשיטת הרא"ש דלא מצינן לבטל ע"י הך ספיקא למה שאמר בפיו וכמו שראיתי בתרומת הדשן בסי' שכ"א שהקשה על פלוגתת הראשונים בנדוניות