עין יצחק חלק ב קט

לא עכ"ז בתרי ותרי במקום רוב העלה דאזלינן בתר רוב משום דכך אמרה תורה בכל ספק למיזל בתר רוב כו'. והש"ש שמעתא ו' פ' כ"ב כתב דגם רוב לא מהני בתרי ותרי משום דגם מעלת הרוב הוא מצד בירור ע"ש. ויש לומר בזה דלפי מה שכתב השמ"ק לב"מ (ד' ו') גבי קפץ א' מן המנויין לתוכן דפטור ממעשר בהמה. והקשו התוס' דניבטל ברוב ותי' השמ"ק בשם הריטב"א דהא דרוב מהני אין זה רק מצד גזה"כ אבל באמת כל רוב אינו אלא ספק כו' ע"ש. ולפ"ז הנכון עם רע"א בסברתו לחלק דבתרי ותרי אזלינן בתר רוב לפי דרוב אינו משום בירור רק משום גזה"כ א"כ זה דומה לחזקה דמעיקרא דמהני בתרי ותרי כדקיי"ל. אכן לפי מש"כ בספרי באר יצחק ח' יו"ד סי' ט"ז ענף ד' וענף ה' דדברי השמ"ק אינו שייך רק ברובא דאיתא קמן דגם המיעוט אי' קמן. אבל ברוב דליתא קמן דזהו מצד בירור ולא שייך בזה סברת השמ"ק הזה. ע"כ עדיין יש לדון כסברת הש"ש דבתרי ותרי לא נסמוך על הרוב אי נימא דגם מה דמועיל מצד בירור לא מהני בתרי ותרי לפי דברי הש"ש ורע"א זצ"ל הנ"ל. ובמק"א הארכתי בכ"ז ובנ"ד עיקר הענין הוא לענינינו להוכיח דגם בתרי ותרי אזלינן בתר הרוב וכדברי רע"א זצ"ל. ונלע"ד להוכיח לדינא כדבריו מן תשובת הרא"ש כלל נ"ב סי' ג' ד' שכתב בשנים מעידין שחי שלשים יום ושנים מעידין שלא חי שלשים יום דפטורה מחליצה דבתרי ותרי אוקמינן אחזקה וכש"כ הכא דאיכא רובא דרוב נשים ולד מעליא ילדן וכו' ועוד שיש כאן עדות מוכחשת והוי ספיקא דרבנן וכו' עכ"ל. והובא באה"ע סי' קנ"ד סעיף ה' וביאור הגר"א זצ"ל ס"ק כ"א שהביא לדברי תשובת הרא"ש הנ"ל וכפי הלשון של הרא"ש שכתבתי. [והנה הלשון של תשובת הרא"ש כפי הנכתב בגוף תשובת הרא"ש עצמו וכן לפי לשון תשובת הרא"ש שהובא בבית יוסף בטור אה"ע סי' קנ"ו צריך תיקון ונראה שהוא טעות סופר והעיקר כמו שהובא לשונו בביאור הגר"א זצ"ל]. ועיין בב"ש שם ס"ק ט'. הרי להדיא מבואר בתשובת הרא"ש דתרי ותרי במקום רוב סמכינן על הרוב וגם כתב בלשון כש"כ רוב מן חזקה דרוב עדיף מן חזקה. ומבואר להדיא דלא כהש"ש. וכן ראיתי בפתיחה להלכות שחיטה בפרמ"ג בשורש ד' שכתב בקצרה דתרי ותרי במקום רוב או חזקה דמה"ת מוקמינן ארוב או אחזקה רק דהוי ספיקא דרבנן ע"ש. ולא הביא שום ראי' כלל אך כתב כן מסברא דנפשיה: הג"ה ואפשר לומר דהרא"ש בתשובה דכתב דבתרי ותרי אזלינן בתר רוב. דזהו משום דאזיל לשיטתי' דבשמ"ק לב"מ (דף ו') כתב בשם הרא"ש דהא דאזלינן בתר רוב אין זה רק מצד ספק רק דגזרה תורה למיזל בתר רוב וכמש"כ לעיל בשם השמ"ק. וכיון דהרא"ש ס"ל דרוב אינו מצד בירור רק מצד ספק ע"כ שפיר כתב דגם בתרי ותרי אזלינן בתר רובא וכמש"כ בארוכה לעיל. אכן כבר כתבתי למעלה בשם ספרי באר יצחק דרוב דליתא קמן שאני בזה וגם הא לדינא הביאו לדברי תשובת הרא"ש הזה בשו"ע סי' קנ"ו כנ"ל וע"כ העיקר לדינא דבתרי ותרי אזלינן בתר רוב וקצרתי. ע"כ הג"ה: כב) נחזור לענינינו דכבר נתבאר דיש לנו בנ"ד ספק ספיקא להיתירא ואף דהוי ס"ס נגד חזקת א"א. ולא מבעיא לשיטת התוס' דס"ל דגם בשנים אומרים נתגרשה ושנים אומרים לא נתגרשה דהוי ספק השקול משום דחזקה דייקא ומינסבא מרע לחזקת א"א. ע"כ ה"ה בנ"ד יש למידן כן דגם בנ"ד שייך דייקא כו' והוי כמו דנסתלק החזקת א"א. והוי ס"ס בלא שום חזקת א"א כלל. ואף לשיטת הרשב"א דלא ס"ל לסברת התוס' הזה עכ"ז הא נתבאר דיש לנו בנ"ד רובא דאינן אנוסים וכפי שכתבתי לעיל בארוכה. וכיון דנתבאר דלדינא אמרינן בתרי ותרי דאזלינן בתר רובא מה"ת ואף דהוי ספיקא מדרבנן. עכ"ז כיון דרובא עדיף מחזקה א"כ ממילא נסתלק החזקת א"א והוי ספק השקול ולכן שפיר דיינינן ספק ספיקא גם לשיטת הרשב"א בחידושיו לקדושין הנ"ל: כג) ועוד דכיון דכל השקלא וטריא דהעליתי בארוכה לדון הוא לפי דהי' מקום לחוש ולהחמיר לשיטת הרשב"א בחי' דחולק על סברת התוס' דכתבו דחזקה דייקא ומינסבא מרע לחזקת א"א כמש"כ הרשב"א בחי' לקדושין (ד' ס"ו). ובאמת לשיטת הרשב"א עצמו יש לנו היתר פשוט וברור בלא כל זה. דהא המ"מ להרמב"ם פ' כ"ה ה' אישות ה' י"א הביא בשם הרשב"א דס"ל בהמומין דבמשנה ס"פ המדיר דכופין לו לגרשה דאף בידעה מהמומין קודם שנישאת דמ"מ כופין לו לגרשה די"ל כסבורה הייתי שאני יכול לקבל ועכשיו א"י לקבל. וכן כתב הביאור הגר"א זצ"ל בסי' קנ"ד ס"ק ד' בשם הרשב"א ע"ש. ע"כ לדברי הרשב"א עצמו ודאי הדין הוא בנ"ד דאף דידעה מקודם הנישואין מן המום שלו דג"כ הוא מן הכופין להוציא וכמו שנתבאר וע"כ לכל השיטות יש לנו היתר בנ"ד: כד) ובעיקר הספק ספיקא דנ"ד דכתבתי דספק א' הוי מן מה דהכחישו העדים אהדדי יש להעיר עפ"ז בהא דקדושין (ד' ס"ו) בתרי אמרי אישתבאי ותרי אמרי לא אישתבאי דאמרו מאי חזית דסמכת אהני סמוך אהני ואסורה. וקשה הא יש שם ספק ספיקא ספק א' שמא האמת כהעדים דלא אישתבאי וספק ב' דאף דנשבית עכ"ז הא לא מיתסרא רק מחשש ספק דהא איסור שבוי' אינו רק מדרבנן ומשום חשש ספק. ואפשר לומר דשא"ה דתרי דאמרי אשתבאי באו מקודם ואח"ז באו כת השני להכחישם. א"כ הא קיי"ל ביו"ד סוף סי' ק"י דבנודע ספק א' מקודם לא הוי ס"ס מעליא וכמש"כ המג"א בסי' תל"ט ס"ק ג' וע"כ אסרו שם בקדושין. ואכתי יש לדון בזה לפי המבואר ביו"ד סוף סי' ק"י דדוקא באיסור דאורייתא בעינן דיודעו שני הספיקות ביחד משא"כ באיסור דרבנן והתם בשבוי' דאינו רק מדרבנן אף בנודע מתחילה ג"כ י"ל דמהני ס"ס אף שלא בב"א וקצרתי. ועיין בתוס' כתובות (ד' כ"ו) ד"ה אנן אחתינן כו'. וי"ל הטעם הוא משום דהוי כעין ספק ספיקא משם א' וע"כ לא דנו התם גבי תרי אמרי אישתבאי וכו' להך ס"ס . משא"כ בנ"ד דהוי ס"ס משני שמות דספק ראשון הוא שמא לא הי' כפיי' כלל. וספק שני הוא שמא הוא מן הכופין לגרשה אף לכתחילה וע"פ דין יכולים לכופו והוי נפ"מ רבתא בין המתירים והוי ס"ס מעליא: כה) ומצאתי בפני יהושע בקדושין (דף ס"ו) שם שהקשה כן דאמאי לא התירו התם ע"י דין ס"ס כנ"ל. ובאמת הנכון עמו דזה לא הוי ס"ס מש"א דהא הוי כמו ספק על הארי ושמא לא דרס דהוי ס"ס מעליא כמש"כ הש"ך והחוות דעת בסי' ק"י בכללי הס"ס דכיון דהוי ספק בעיקר הריעותא וכו' וה"ה בזה וע"כ שפיר הקשה הפני יהושע. ונלע"ד לתרץ קושיות הפנ"י ע"פ המבואר ביו"ד בש"ך כללי הס"ס ס"ק י"ח בשם האו"ה בגבינות דאסרו חז"ל בלא חותם מחשש חליפין דהוחלפו בגבינות האסורים דזה לא הוי ס"ס דכיון דחז"ל אסרו גבינות משום חשש איסור תורה ה"ל כמו ודאי איסור ולא אמרינן ביה ספיקא דרבנן לקולא וכן אינו מצטרף זה לספק ספיקא. וכן העלה הפר"ח שם והובא כ"ז בשער המלך ה' יו"ט פ"א ה' כ' שהאריך בדבריהם. ע"כ י"ל לפ"ז דה"ה במה דאסרו חז"ל לאשה שנשבית מפני חשש שנבעלה ע"כ ה"ל כגופו של איסור ודאי. [וכש"כ שבויה דאסרו חז"ל מפני רוב פרוצים כו'. ע"כ הוי זה כמו ודאי איסור מה"ת ומה"ט אינה נאמנת לומר טהורה אני. אף לפמש"כ רבינו יונה והובא ברא"ש פ"א כתובות סימן י"ח דבאומרת נאנסתי נאמנת. מ"מ נגד רוב פרוצים בעריות אינה נאמנת וכמש"כ ההפלאה בק"א ס' ס"ח והש"ש שמעתא ב' פ' ט"ז לחלק ביניהם ע"ש. ועפ"ז יש לדון בראיות הנו"ב במ"ת ח' אה"ע סי' ח' גבי חר"ג דאין הבעל מעיד לעצמו מהא דאין מעיד לעצמו בשבויה ע"ש. אבל לפמש"כ יש לחלק ביניהם וקצרתי]. ולכן אינו מצטרף הך ספק דאיסור שבויה לספק שני להיות ס"ס: כו) וזהו מוכרח דאל"כ תקשה דאמאי אמרו בתרי אמרי אשתבאי ותרי אמרו לא אשתבאי דאסורה. הא י"ל בזה ספק דרבנן לקולא כיון דעיקר איסור שבויה אינו רק דרבנן א"כ לקולא מבעי לן למיזל. אבל לפמש"כ ניחא משום דחז"ל עשו