עין יצחק חלק ב קח

עכ"ל הרמב"ם. הרי דאף בתרי ותרי היכא דאיכא הוכחה מצד איזה סברא דלא הוי ספק השקול אמרינן דהוי בחזקת א"א ודאית והולד הוי ודאי ממזר וכמש"כ הרמב"ם ואף בניסת לאחד מעדי' אמרו כן. וקשה דאף דנימא דהך סברא דבשעה פורתא יהי' מירכס גיטה דזהו אינו בגדר חזקה רק בגדר רובא דלא שכיחא זה וכמו כל רוב. א"כ לשיטת הש"ש דעל רוב לא סמכינן בתרי ותרי. א"כ תקשה דאמאי הוי בחזקת א"א גמורה והולד הוי ממזר ודאי. הא יש לנו לומר דזה לא עדיף מן אלו באו עוד שני עדים ויעידו לסייע להנך תרי האומרים לא נתגרשה ועכ"ז אם ניסת לאחד מעדי' לא תצא משום דתרי כמאה ומהני ברי שלה דלא תצא כמו בתרי ותרי. ומוכח מזה דלכל הפחות היכא דאיכא רוב סמכינן עלי' אף בתרי ותרי: טז) וכן נראה מן הרמב"ם פ' י"ב ה' גירושין שכתב דלכן בתרי אומרים נתגרשה ותרי אמרי לא נתגרשה אם ניסת לאחד מעדי' לא תצא משום דחזקה היא שאין מקלקלין את עצמן כו' והובא באה"ע סי' קנ"ב סעיף ג' ובב"ש ס"ק ה' שכתב דהרמב"ם נתכוין לתרץ לקושיות התוס' שהקשו דנוקמי אחזקת א"א כו' ע"ש בב"ש. ובאמת י"ל דזהו כעין סברת התוס' שכתבו דדייקא ומינסבא מרע לחזקת א"א. הרי להדיא דהרמב"ם ס"ל דגם בתרי ותרי סמכינן על חזקה המבררת. ואף לשיטת הרשב"א בחי' לקדושין (דף ס"ו) דהקשה לקושיות התוס' הזה ותירץ באופן אחר. מ"מ הא לא מצינו להרשב"א דיפלוג על כלל הזה רק דהוכרח לפרש שם בסברא אחרת משום דלא ס"ל דהך חזקה דדייקא יהי' מרע לחזקת א"א ואין לנו להרבות במחלוקת. ומוכח מזה דאף בחזקה המבררת ג"כ סמכינן בתרי ותרי. ודלא כמו שהחליט הש"ש ורעק"א ז"ל דנסתפק בזה. וסברתם דמה דהוי משום בירור ואנן סהדי דלא עדיף מאלו באו עוד שני עדים להעיד כן דהא תרי כמאה כו': יז) ומצינו דסברת אנן סהדי עדיפא מן עדים באיזה ענין כפי שיבואר. והוא דבב"ב (דף ע') דבעי רב עמרם מרב חסדא המפקיד אצל חבירו בשטר וא"ל החזרתי מהו מי מהימן במיגו דנאנסו או דלמא א"ל שטרא בידי מאי בעי א"ל מהימן ולימא לי' שטרא בידי מאי בעי א"ל וליטעמיך כו' ופי' הרשב"ם בד"ה או דלמא כו' דהוי מה לי לשקר במקום עדים וכו'. וקשה דמאי מבעי לי' מר"ח הא רב חסדא ס"ל דאמרינן מיגו במקום עדים כמבואר בב"ב (דף ל"ג). א"כ מאי מקשה לו ולימא לי' שטרא בידי כו'. הא כיון דס"ל לר"ח דאף במקום עדים ממש נאמן במיגו א"כ כש"כ במקום אנן סהדי: וע"כ מוכח מזה דבמקום דהוי אנן סהדי דזה עדיפא מן עדים ממש דבזה לכ"ע לא מהימן במיגו. ודוקא היכא דאינן יודעין האמת כי אם משני עדים או מיותר משני עדים בזה ס"ל לחד מ"ד דנאמן במיגו משא"כ היכא דאיכא אנן סהדי דעדיפא משום דכיון דהוי דבר הגלוי לכל עדיפא מעדים לגבי זה. וכעין דברי התוס' ביבמות (דף פ"ח) בד"ה אתא גברא וקאי כו' דדבר הגלוי לכל כו' ובש"ך ח"מ סי' מ"ו ס"ק ס"ו. וכה"ג כתב הסמ"ע בסימן פ"ה ס"ק ב' דהיכא דאיכא אנן סהדי לא מהני נאמנות כבתרי כו' דאנן סהדי עדיף מעדים וכמבואר בסי' ע"א ע"ש: יח) וכן מוכח מהא דהקשו התוס' בב"ב (דף ב' ע"א) בתוס' ד"ה לפיכך כו' והכריחו דאשמועינן האי משנה דאף דשהו הרבה לא מהימן במיגו משום דאנן סהדי שלא עשה לבדו כיון שהי' יכול לדחוק את חבירו בדין שיהיה עושה עמו כו'. ואכתי תקשה למ"ד דס"ל דאמרינן מיגו במק"ע מהך משנה. וע"כ מוכח כנ"ל. דהיכא דהוי אנן סהדי לכ"ע לא מהימן במיגו כנ"ל. וכן יש להוכיח מהא דב"ב (ד' ל"א) דס"ל לרבה שם דאמרינן מיגו במק"ע. ועיין בתוס' שם ד"ה אמר רבה ומהרש"א שם. וידעתי מש"כ הנימוקי יוסף שם. אך לא כן משמע בתוס' שם ובכתובות (דף כ"ז ע"ב) ובכורות (דף ל"ו). ועיין בתוס' שם וקצרתי. והנה איתא בב"ב (דף קע"ה) דאמר רבה תנו מנה לפלוני ואמרו יתומים חזר ואמר לנו פרעתי אינן נאמנין דאם אי' דפרעי' לא הוי אמר. ועיין בתוס' שם ד"ה חזר ואמר לנו אבא פרעתי כו' ובמהרש"א שם דאף דיש לו מיגו דאמר פרעתי אח"כ. מ"מ לא מהימן לומר טעיתי במיגו דכיון דאמר תנו הוי כמו מיגו במק"ע דלא מהני. ואף דרבה אמר להדא מילתא התם. ורבה הא ס"ל דאמרינן מיגו במק"ע וכמבואר בתוס' ב"ב (דף ל"א) הנ"ל ואפ"ה לא מהימן לומר טעיתי במיגו. וע"כ מוכח דהיכא דאיכא אנן סהדי דזה עדיפא מעדים לכ"ע לגבי זה דלא מהני מיגו וכנ"ל ועיין בטור ח"מ בסי' רנ"ה ובסמ"ע שם וקצרתי: יט) וכן יש להוכיח מן פאה משנה ג' דאין נאמנין על הקמח וכתב הר"ש דאין להאמינו במיגו דאי בעי אמר שטחנו קמח דמאחר שאין דרך לחלקו כלל קמח ופת הוי כמו מיגו במקום עדים עכ"ל והובא בתוי"ט שם ובש"ך כללי מיגו ס"ק ב' ע"ש. ולפ"ז תקשה על מ"ד דס"ל דאמרינן מיגו במק"ע מהך משנה דפאה וע"כ מוכח לחלק דשאני היכא דהוי אנן סהדי וגלוי לכל דזה עדיפא מן עדים ממש כנ"ל. ובמק"א כתבתי מה דיש לדון ולדחות להראי' זו דפאה אך מהראיות דלעיל שפיר כתבתי דמוכח מזה דמעלת אנן סהדי לפעמים מצינו דעדיפא מן עדים ממש. ואף דלדידן דקיי"ל דמיגו במקום עדים לא אמרינן אין מקום להוכיח כן. מ"מ יש מקום להוכחה זו דהא במיגו במקום עדים מצינו לאמוראים החולקים וס"ל דאמרינן מיגו במק"ע. ואלו במקום אנן סהדי מעליא כ"ע ס"ל דלא אמרינן מיגו. א"כ חזינן דמעלת אנן סהדי עדיפא לפעמים מן שני עדים. והטעם הוא דכיון דדיינינן אנן סהדי א"כ הוי ממילא דבר הגלוי והנראה לכל ע"י זה וע"כ עדיפא מן תרי עדים. וכעין ראי' זו מצינו בעירובין (ד' י"א ע"א) דאמרו מה ליותר מעשר האוסר במבוי שכן לא התרת בו אצל פסי ביראות לר' מאיר תאמר בפרוץ מרובה על העומד האוסר בחצר שכן התרת אצל פסי ביראות לדברי הכל. וכן ראיתי בתה"ד בפסקיו סוף סימן קל"ט שכתב ראי' כזו שם דמתכוין להעיד עדיף ממשאל"ס דהא איכא מ"ד דשרי במתכוין להעיד ע"ש: כ) ולכן לפי מה דנתבאר דמוכח דגם במקום חזקה דמועיל מצד בירור הדבר דאמרו חז"ל בי' דזה הוי בירור להענין כפי שאמרו. א"כ יש לזה דין כמו אנן סהדי להדא מילתא להיות מועיל לברר. ע"כ גם במקום תרי ותרי דיינינן דאוקי כתי עדים להדדי ואוקי מילתא על בירור הדבר דיש לנו מצד חזקה דתו"ז וכיוצא. משום דדין החזקה לגבי זה כמו אנן סהדי דהוי כמו דבר הנראה וגלוי לכל ובכה"ג לא אמרינן תרי כמאה כנ"ל. והא דהוכיחו מן שנים אומרים דהשטר הוא פרוע ושנים אחרים מכחישים דאמרינן להעמיד הממון בחזקת הלוה המוחזק כתבתי במק"א לדחות זה הראי' משום דיש לומר דבזה לא אלימא להחזקה דשטרא בידי מאי בעי כ"כ לפי דיכול הלוה לומר דהאמת עם הכת עדים דמעידים דפרע לפניהם ועל סמך העדים לא חשש למה דהשטר נשאר ת"י המלוה וכמש"כ הסמ"ע כעין זה בריש סי' מ"ו גבי פרעתי במיגו דמזוייף דיכול לומר דהניח שטרו ביד חבירו לפי דסמך על המיגו שלו. וכמש"כ הרשב"ם בב"ב (דף ע' ע"א) ד"ה וליטעמיך אלו אמר לו נאנסו כו' ונפקד לא חייש לשטרא משום דה"מ למיפטר בטענת אונס כו'. ועיין מזה באו"ת סי' פ"ז סעיף ו' ובנתיבות שם ס"ק ז' ובנתיבות בכללי מיגו ס"ק י"ד ובסי' רצ"ו ס"ק א'. וה"ה די"ל כעין זה בתרי ותרי בהך חזקה דשטרא בידי מאי בעי לפי דסמך על העדים דמעידים דפרע. וכת השנית הם משקרים ולא ידע דיבואו העדים המשקרים לפי דבריו. וע"כ אין להביא ראי' מהך דתרי ותרי בפרעון לענין חזקה המבררת כמו בחזקה דתו"ז במקום תרי ותרי. וכבר נתבאר בראיות דגם בחזקה דמצד בירור מהני בתרי ותרי ג"כ: ענף ד כא) והנה רע"א זצ"ל בסי' קל"ז אף דס"ל להסתפק בתרי ותרי במקום חזקה דתו"ז אם מהני לברר או