עין יצחק חלק ב קז

והנה בכתובות (דף כ"ב) בתוס' ד"ה הבא עלי' בא"ת קאי כתבו כן לענין שנים אומרים מת בעלה כו' אבל בכתובות (דף כ"ו) וב"ב (דף ל"ב) כתבו כן גם גבי שנים אומרים נתגרשה כו': יא) והנה ראיתי להלח"מ ה' שגגות פ"ח ה' ג' שכתב מסברא דנפשי' אליבי' דברי התוס' דכתובות (ד' כ"ב) הזה דע"כ מוכרח לומר דס"ל דשייך הך סברא דדייקא מרע לחזקת א"א גם גבי שנים אומרים נתגרשה כו' ע"ש. ובאמת כבר הקדימו התוס' בב"ב וכתובות (דף כ"ו) הנ"ל שכתבו להדיא כן גם גבי שנים אומרים נתגרשה כו' א"כ לפ"ז יש לדון בפשיטות בנ"ד להיתר ע"פ ס"ס ואף דהוי במקום חזקת א"א. עכ"ז הא יש לנו חזקה דדייקא ומינסבא דמרע לחזקת א"א ובנ"ד הא האשה אומרת ברי לי דלא הי' כפיי' כלל רק דגרשה מרצונו א"כ יש לנו חזקה דדייקא דמוכיח לנו לברר דלא הי' כפיי' על הגט רק הי' גט כשר בודאי בלא שום ספק. א"כ אוקי לחזקה דדייקא ומינסבא הסותר לחזקת א"א והוי כמו דליתי' כלל להחזקת א"א ונשאר לנו ס"ס דיש לסמוך ע"ז להתירה. ולפי מה שכתבתי יש לדון בדברי הפני יהושע לכתובות בקונטרס אחרון (ד' י"ג) שכתב להחמיר בהיתר עגונות ע"י ס"ס דהא הוי ס"ס נגד חזקה. ולפמש"כ א"ש ההיתר ס"ס וקצרתי: יב) ואכתי יש לדון בזה לפי שיטת הרשב"א בחי' לקידושין (דף ס"ו) גבי תרי אמרי אשתבאי ותרי אמרי לא אשתבאי כו' דהקשה הרשב"א על הא דכתובות (דף כ"ב) הנ"ל לקושיות התוס' הנ"ל דאמאי אמרו שם דבניסת לא' מעדי' לא תצא הא מבעי לן לאוקמי אחזקת א"א דהא קיי"ל בתרי ותרי דמוקמינן אחזקה ותי' הרשב"א דהיכא דהבע"ד אומר ברי לי נאמן ע"ע אף להכחיש להחזקה. והובא בפני יהושע בכתובות (דף כ"ב) בארוכה. וכעין זה הוא בהר"נ שם. הרי דלא ס"ל להרשב"א להכלל שכתבו התוס' לומר דדייקא ומנסבא מרע לחזקת א"א. ומה דהקשו התוס' דאמאי לא אמרו דהבא עליה בחטאת קאי. תי' זה הרשב"א בתי' אחר וע"ש בהר"נ. א"כ לפי מש"כ הט"ז והש"ך ביו"ד בכללי ספק ספיקא בשם הרשב"א דס"ל דס"ס נגד חזקה הסותרתו לא מהני. ע"כ יש עדיין לעיין בנ"ד ולפקפק על ההיתר ס"ס הזה לפי דהוי נגד חזקה. ואף דספק א' הוא בפלוגתא עכ"ז הא ספק שני הוא בהמעשה ובזה אפשר לדון דנגד חזקה לא דיינינן להס"ס וכמש"כ רע"א בסי' ל"ז כנ"ל. [ולשיטת הרשב"א דלא ס"ל לסברת התוס' דדייקא ומנסבא מרע לחזקת א"א. אתי שפיר דברי הפני יהושע בכתובות לק"א בפ"ק מש"כ לדון על מה שכתבו להיתירא ע"י ס"ס אף דאיתחזק איסור א"א והדברים ארוכין]: יג) ועכ"ז נלע"ד דשפיר יש לנו לסמוך על הך ס"ס אף דהוי נגד חזקת א"א. משום דהא אונסא לא שכיחא וכמש"כ התוס' בכתובות (ד' ג') בד"ה וסברה דאניס כו' דמן הדין לית לן למיחש דלמא אנוס הוא דרובן לא אנוס כו'. ומה"ט אמרו דאם טוען הבע"ד דהי' אנוס אינו נאמן לפטור א"ע מממון אף דהוי מוחזק כמבואר בח"מ סי' כ"א. ואף דאין הולכין בממון אחר הרוב בע"כ מוכח דזה הוי רוב אלים דמהני אף בממון. ומה דיש להעיר דהא נאמן לומר טענת נאנסו בשומרים עיין מזה בשער משפט סי' כ"א ס"ק ב' ואכ"מ. עכ"פ חזינן דחשש שמא הי' אנוס הוי זה טענה גרוע משום דלא שכיח. וכעין זה כתבו התוס' בב"ב (דף ע') גבי טענת נאנסו דהוי לא שכיח. ועיין בח"מ סי' ק"ח ובכללי מיגו של הש"ך ס"ק כ"ב. וגם הא כתבו התוס' בכתובות (דף י"ח ע"ב) בד"ה מחמת נפשות כו' דאונס מחמת נפשות לא שכיח. [ועיין בכתובות (דף ט' ע"א) בתוס' ד"ה ואבע"א באשת ישראל וכו' שהביאו בשם הירושלמי דאונסא יש לו קול והשתא דליכא קלא ה"ל רצון רובא כו' והאי רוב דברצון אינו רוב גמור כו' עכ"ל. ויש לחלק וקצרתי]. וע"כ בנ"ד דהוי לנו ספק ע"י הכחשת הכתי עדים אם כפוהו בהכאות רבות שיגרשה. ודבר זה לא שכיחא דאונס בגופו ודאי לא שכיחא כנ"ל. ולכן בשנים אומרים דנתגרשה ברצון ושנים אומרים דהי' באונס הכאות דאף דיש לן למימר אוקי להנך עדים להדדי וממילא נוקמי אחזקת א"א. עכ"ז הא יש לנו רובא הסותר להך חזקה. וגם הא רוב עדיף מחזקה מה"ת. וע"כ אין לנו חזקה הסותר להס"ס. וע"י ס"ס ודאי סמכינן להיתירא: ענף ג יד) ובתשובת רע"א זצ"ל סי' קל"ז הביא ספיקו של בעל שושנת העמקים בתרי ותרי במקום רוב אם דינו כמו בחזקה דקיי"ל בתרי ותרי אזלינן בתר החזקה או דשאני רוב ורע"א כתב לחלק דשאני חזקה דשטרא בידי מאי בעי דזה לא מהני בתרי ותרי משא"כ רובא דאין זה מצד בירור רק דאמרה תורה בכל ספק דניזל בתר רובא ע"כ ה"ה בתרי ותרי אזלינן מה"ת בתר רובא. ובשב שמעתתא שמעתא ו' פ' כ"ב העלה בתרי ותרי במקום חזקה דתו"ז דלא מהני משום דחזקה דתו"ז הוא משום בירור וכיון דתרי כמאה ע"כ לא עדיף החזקה דתו"ז מאלו באים עוד עדים וכן רובא אינו יכול להכריע במקום תרי ותרי ע"ש. וזהו דלא כמש"כ רע"א בתשובה. ועיקר סברתם דמה דהוי מצד בירור לא מהני במקום תרי ותרי. כמו כן כתבו התוס' בב"ב (ד' ל"א) ובב"ק (דף ע"ב) גבי מיגו דלא מהני מה"ט בתרי ותרי ע"ש. ולענ"ד נראה דאף בחזקה דמהני מצד בירור דסמכינן ע"ז אף במקום תרי ותרי ודלא כדבריהם והוא דבכתובות (ד' כ"ב) שכתבו התוס' שם גבי תרי ותרי דחזקה דדייקא ומינסבא מרע לחזקת א"א וכנ"ל. ואי נימא דבתרי ותרי לא מהני שום ענין חזקה דמועיל מצד בירור הענין דלא עדיף מאלו באו עוד עדים להכחישן ודוקא אוקי אחזקה מהני בתרי ותרי שלא להוציאו מחזקה קמייתא וכמש"כ הש"ש ורע"א כנ"ל. א"כ קשה אמאי בניסת לא' מעדי' לא תצא וכמש"כ התוס' בב"ב (דף ל"ב) דזהו משום חזקה דדייקא ומינסבא מרע לחזקת א"א. הא מבעי לן לאוקמי עדיין על חזקת א"א דהא אוקי אחזקה הוא משום דגזרה התורה שלא להוציאו מחזקה ראשונה משא"כ בחזקה דמהני מצד בירור הענין דזה לא מהני בתרי ותרי דלא עדיף מן באו עוד עדים וכדבריהם. א"כ קשה מפני מה מועיל הך חזקה דדייקא ומינסבא במקום תרי ותרי הא לא עדיפא הך חזקה מאלו באו עוד עדים. א"כ מפני מה יהי' מועיל להחזקה דדייקא ומינסבא להיות מרע לחזקת א"א דהא בתרי ותרי לא מהני חזקה דמצד בירור הענין. ואין סברא לחלק דדוקא חזקה דבכחה מהני לברר ביותר על עצם הענין דבי' אמרו דלא עדיפא מן עוד עדים. משא"כ להחזקה דדייקא ומינסבא דלא אלימא טובא כ"כ ע"כ תועיל אף במקום תרי ותרי. דז"א סברא לחלק כלל בזה דהא ניזל בתר טעמא שכתבו דחזקה דמצד בירור אינו מועיל לברר במקום תרי ותרי רק אוקי אחזקה שאני דכך גזרה התורה. א"כ בחזקה דדייקא ומנסבא דלא שייך בזה לומר דכך גזרה התורה דהא לא רמיזא בתורה רק חז"ל אמרו לזה מצד בירור קצת. א"כ הא לא שייך זה במקום תרי ותרי. וע"כ מוכח דאף חזקה דמהני משום בירור דגם במקום תרי ותרי סמכינן ע"ז: טו) וכן מוכח ביותר מהא דכתובות (דף כ"ב ע"ב) דאמר ריו"ח שנים אומרים מת ושנים אומרים לא מת וכו' שנים אומרים נתגרשה ושנים אומרים לא נתגרשה אם נשאת תצא מ"ש רישא ומ"ש סיפא וכו' רב אסי אמר דאמרי עדים עכשיו מת עכשיו גירשה כו' דאמרינן לה אם איתא דהכי הוי אחוי לן גיטך עכ"ל. וכן פסקו כל הפוסקים דהיכא דאמרי עכשיו גירשה לא מהימנא אף בתרי ותרי וכמבואר באה"ע סי' קנ"ב סעי' ג'. ומבואר ברמב"ם ה' גירושין פ' י"ב ה' ו' בזה"ל שנים אומרים נתגרשה ושנים אומרים לא נתגרשה הרי היא בחזקת א"א גמורה כו' ותצא והולד ממזר בד"א דאמרו עכשיו נתגרשה שהרי אומרים לה אם אמת הדבר הוצא גיטך כו'