עין יצחק חלק ב קב

דהדין עמה ליתן לה גט דאין לו גב"א וכמש"כ הנתיבות כנ"ל: טז) שוב ראיתי במכתב כת"ר דכתבו דהי' צעטיל בחת"י הבעל כתוב שכל זמן שתרצה האשה שיגרשנה מחויב לגרשה א"כ זה הוי כמו אומדנא להצטרף דנאמנת אף בזה"ז וכמבואר בסימן קנ"ד: ענף ד יז) ולכאורה יש להעיר בהא דיבמות (דף ס"ד) בתוס' שם והרא"ש סימן י"א שם במה דפליגי רבוותא בהא דתנן יוציא בגט אם כופין בשוטי או לא כדי שלא יהיה חשש גט מעושה שלא כדין וכן מבואר בש"ע אהע"ז סימן קנ"ד סעיף כ"א ובטור שם. ולכאורה קשה אמאי לא נימא בזה דכיון דהוי ספק גט מעושה כדין או לא א"כ לא מבטלינן מספק אומדנא במחשבתו אי הי' מפאת אונס או ברצונו לפי שמחויב זה ע"פ דין למה שאמר בפי' בפיו רוצה אני (ועיין בקדושין (דף נ') דמהא דכופין בגטי נשים עד שיאמר רוצה אני דדייק הש"ס מזה שם דדברים שבלב אינם דברים ועיין ברשב"א שם ובב"ב (דף מ"ז) ואכמ"ל). ואפשר לחלק דשאני פלוגתא דרבוותא דאחר חתימת הש"ס דיכול א' להכריע וכמש"כ הש"ך בספר תקפו כהן דבפלוגתא דרבוותא מועיל תפיסה בטענת קים לי משום דיכול להכריע הלכה בזה משא"כ בספק דנשאר בש"ס לתיקו לא מהני תפיסה לפי דאין שום חכם יכול להכריע בספק שמקודם חתימת הש"ס. ועפ"ז בארתי בספרי באר יצחק חאהע"ז סימן ו' ענף י"ב ענין א' יעו"ש. ע"כ י"ל דבפלוגתא דרבוותא אי כופין בשוטי או לא דזה לא מקרי ספק אומדנא ודברים שבלב משום דשמא יבא חכם אחד להכריע את הספק ואז כשיכריע דאין כופין בשוטי א"כ הא הוי אומדנא דמוכחא לכל דלא גרשה ברצונו הטוב. ע"כ חשו שפיר בזה לספק דאורייתא דלחומרא. משא"כ. בהא דב"ב (ד' קמ"ח) דהקדיש נכסיו דנשאר הש"ס בתיקו וכתבתי בספרי שם בכוונת הרא"ש דב"ב אשר הובא שמה דזה מקרי ספק אומדנא דלא מצי לבטל למה שאמר בפי' בפיו והוי דברים שבלב משום דהתם כיון דנשאר בש"ס בתיקו ואין שום חכם יכול להכריע ויהי' לעולם ספק אומדנא ע"כ פסק שפיר דמקרי דברים שבלב ולא מועיל בזה תפיסה וכמו שהארכתי בספרי בעז"ה בכוונת הרא"ש דב"ב יעו"ש. א"כ ה"ה בספק במציאות וכ"ש זה וכמש"כ בספרי שמה בסימן י"א דודאי היכא דלא יוכל להתברר לעולם לנו הספק דזה מקרי דברים שבלב. משום דאף אם ישא אשה ויהי' לו בנים ממנה אמרינן השתא הוא דהבריא כמבואר כה"ג ביבמות (ד' ס"ה). לכן הדין הוא דלכ"ע מקרי זה ספק אומדנא לדברים שבלב כיון דאינו רק ספק במציאות וכמש"כ בספרי שם ולא מבטלינן למעשה הגט דנעשה בפנינו ואמר בפירוש דמגרשה מרצונו הטוב: יח) ועוד דהא שיטת הרמב"ם והובא בח"מ סי' ר"ה סעיף ג' דפשרה דינה כמכר דאונס בלא מודעא אינו מבטל את המכירה ופי' הב"ח בטור שם דזהו בנולד ספק בדין להבע"ד ואינו יודע אם יהא זוכה בדין או לא ה"ל כאלו מוכר כ"א לחבירו זכותו בסך שמפשרים כו' עכ"ל. וכ"כ הקצה"ח שם ס"ק ב' בקצרה. וכן הנתיבות שם ס"ק ט' הביא בשם המהרי"ט דזהו בספיקא דדינא דהי' ספק להבע"ד הדין עם מי. דבזה הוי כמכר דעביד אינש לקנות הספק ואף היכא דנתברר ע"פ ב"ד דהדין עמו מ"מ כיון דמתחילה נסתפק בזה ע"כ דינו כמכר ע"ש. וכעין סברא זו מצינו בקדושין (ד' מ"ו ע"ב) בתוס' ד"ה דאיתמר כו' שכתבו בזה"ל דאפילו למ"ד דבאחותו מעות חוזרין היינו משום דאדם יודע כו' ונתן לשם פקדון אבל היכא דאינו יודע אם יחולו אם לא נתן לשם מתנה עכ"ל התוס'. והנתיבות בסי' שנ"ו ס"ק ב' הביא לדברי התוס' הזה וביאר כוונתם דזהו משום דנחת להקנות את הספק ע"ש. וי"ל דהרמב"ם דפסק דפשרה דינה כמכר דהוכיח כן מהא דב"ק (ד' מ' ע"ב) דאמרו אי תם הוא הוי מעריקנא לאגמא. ובתוס' ד"ה הוי מעריקנא כו' כתבו דלר' ישמעאל דב"ח נינהו ניחא כו' אבל לר"ע דשותפי נינהו קשה כו' ותירצו שרוצה לומר מתוך דברים אלו שהייתי עושה הי' הניזק מתפשר עמי כו' עכ"ל התוס'. והתה"ד בסי' ש"ו הביא לדברי התוס' הזה ושקיל וטרי הרבה בדברי התוס'. והובא באו"ת סי' י"ב סעיף ו' וס"ק ה'. ועיין ביש"ש לב"ק שם ואכמ"ל בזה: יט) עכ"פ למדנו מדברי התוס' בב"ק בפשט הגמ' דמוכח מזה דפשרה אף שעושה באונס יש בה ממש ולא אמרינן דמה בכך דהי' נתפשר עמו הלא הוא בעצמו יודע דמפני האונס דהבריח השור ע"כ הי' מוכרח הניזק להתפשר עמו א"כ הוא בעצמו יודע דאין ממש בהפשרה והמחילה א"כ קשה איך הי' מועיל הטענה לטעון דהוי מעריקנא לאגמא והי' מתפשר עמו דהא ע"פ דין אין ממש בהפשרה זו. וע"כ מוכח מזה דדיינינן כיון דהוי ספק להניזק בשעת הפשרה אם הבריח השור או דהשור בעצמו ברח לאיזה מקום שאינו ידוע להבעלים אי' מקומו דגם זה מקרי פשרה המועלת ולא אמרינן דזה הוי פשרה בטעות. משום דכיון דהי' ספק להבעלים בעת עשיית הפשרה אמרינן בזה עביד אינש דזבין דינא להקנות זכותו על הספק בשביל איזה סך שלוקח עבור תביעתו כפי שיתפשר ביניהם: כ) ועוד נראה לי להסביר ביתר ביאור דברי התוס' ב"ק הנ"ל ולהסיר מעליהם קושית האחרונים והוא דהא התוס' בב"ק שם כתבו דלר' ישמעאל ניחא אך לר' עקיבא דאמר שותפין נינהו אי הי' מעריק הי' גוזל שורו כו' וע"ז תירצו שפיר שרוצה לומר מתוך דברים אלו שהייתי עושה הי' ניזק מתפשר עמי כו' וידוע מש"כ התוס' בסנהדרין (ד' נ"ג ע"ב) ד"ה הא כו' שהוכיחו דבחייבי כריתות לכ"ע ליכא תפיסת קדושין מדאמרו בב"מ אדם יודע דאין קדושין תופסין באחותו כו' וכבר כתב הש"ך בח"מ סימן מ"ב ס"ק כ"ב דדוקא במה שאין בו פלוגתא ליכא למימר דטעה אבל במאי דאיכא פלוגתא יש לומר דטעה בזה וכ"כ התוס' בב"מ (ד' ט"ו ע"ב) ד"ה ונתן לו כו' וכ"כ התוס' בערכין (ד' ל') ד"ה דלמא אינה מכורה כו'. ע"כ יש לומר דה"ה הכא דהא לר' ישמעאל ניחא דהוי טענה מעליא כמש"כ התוס' ועיקר קושיתם אינו אלא לר"ע וא"כ יש מקום לטעות בזה להניזק דהי' סובר דהדין כר' ישמעאל אף דהדין אינו כן כיון דאיכא פלוגתא עביד אינש דמטעי וכנ"ל וע"כ מהני פשרה כזו משום דעביד אינש למטעי ויש לומר עוד ביותר דהי' ספק להניזק אם כר' ישמעאל או כר"ע ועביד אינש דזבין דינא בכה"ג וכדברי המהרי"ק והנתיבות לשיטת הרמב"ם והש"ע. (וכן יש לומר בכוונת התוס' שכתבו שם דלר"י ניחא משום דהוי מזיק שיעבודו ופטור. דאף דנימא כשיטת המ"ד דמזיק שיעבודו חייב עכ"ז יש לומר כיון דהוי בזה פלוגתא אי מזיק שיעבודו חייב או פטור וכיון די"ל דניזק הי' מסתפק בזה א"כ אמרינן עביד דזבין דינא בכה"ג וכנ"ל) ואתי שפיר כוונת התוס' ב"ק הנ"ל בעז"ה: כא) ויש לומר דמזה הוכיח הרמב"ם והטוש"ע שכתבו בפשיטות דפשרה דינה כמכר דאונס בלא מודעא אינו מבטל פשרה כזו כיון דהנתבע מסתפק בדין כנ"ל. וא"כ ה"ה בנ"ד דהא מבואר במכתב כת"ר דהיו מדיינים הבעל והאשה ע"ד הצעטיל שנעשה בין הזוג הנ"ל בעת החופה שבכל זמן שתרצה שיגרשה שיהא מחוייב לגרשה וטענו לפני ב"ד ע"ז הצעטיל אם יש ממש בהצעטיל או לא וגם נראה מתוך מכתבם דהמגרש הי' מסתפק בזה איך הדין אדות הצעטיל אם יש ממש בזה או לא ע"כ יש לומר כיון דהוי ספק להמגרש מצד ספיקא דדינא אם מחוייב לגרשה מחמת הצעטיל או לא ואח"כ נתרצה הבעל בעצמו להפשר וקבל המעות לידו דודאי מועיל זה הפשר. ועוד והוא העיקר דהא חזינן לכמה פוסקים דסבירא להו דגם בזה"ז דאשה נאמנת משום חזקה דאין אשה מעיזה לענין דאם ניסת ל"ת וא"כ אף אי נימא דקיי"ל כהחלקת מחוקק דלא מהני כלל בזה"ז הך חזקה דא"א מעיזה עכ"פ יש לומר דאינש מסתפק בזה וכנ"ל א"כ יש לומר דעביד אינש דזבין דינא בעד איזה סך