עין יצחק חלק ב ק

כשיטת הריב"ש דמחזקת שקרה וכיון דאינה נאמנת להנשא לכתחלה א"כ אינה גובית התוס' כתובה. דעיקר קושית התוס' הוא דיהי' נוטלת התוס' כתובה משום המדרש כתובה וכמבואר בביאור הגר"א זצ"ל סימן י"ז ס"ק ט"ז וס"ק קל"ו בכוונת התוס' הנ"ל אבל היכא דאסורה להנשא לא שייך בזה המדרש כתובה דכשתנשא לאחר כו' וכיון דלשלא בפניו לכ"ע אסורה להנשא לכתחלה ע"כ שפיר אמרו דיש לו מיגו דלא גרשתיך דכיון דאסורה להנשא א"כ אינה גובה הכתובה א"כ אינו מקום להוכחתם. ומדלא מוקי התוס' והרא"ש כן מוכח דס"ל כשיטת הרשב"א ודלא כהריב"ש: ו) אמנם לפי המבואר באהע"ז סימן י"ז סעיף ל"ה בשם הג"מ דאם נפל למשאל"ס גובה כתובתה ועיין בב"ש שם ס"ק ק"ז שהביא פלוגתת הראשונים בזה דהיכא דאסורה להנשא אם גובה כתובתה דחד דעה ס"ל כיון דאם ניסת לא תצא א"כ שייך ביה מדרש כתובה יע"ש. א"כ להך שיטה שפיר הקשו התוס' והרא"ש בהא דכתובות (ד' פ"ט) דהא כיון דנאמנת לומר גרשתני אף שלא בפניו ואם ניסת ל"ת לרב הונא דגיטין א"כ גובה התוס' כתובה ע"פ מדרש כתובה דכשתנשא לאחר ושפיר הוכיחו ונדחה הוכחתי. ועוד דהא התוס' בכתובות שם הקשו כן לריו"ח. ובגיטין (דף ס"ד) מוכח דס"ל לריו"ח דגם שלא בפניו אינה מעיזה מדלא תירץ הגמ' שם דריו"ח מיירי בשלא בפניו. ויש לדחות זה די"ל דעדיפא מיניה מתרץ הש"ס שם : ענף ב ז) ובאמת אין לנו להאריך בזה דהא הריב"ש עצמו בסי' קכ"ז לא ברירא ליה הך מלתא דאמרה כן שלא בפניו ואח"ז בפניו רק כתב בזה"ל וגריעה טענתה קצת ואולי עתה מחזקת דיבורה כו'. משמע דמספקא להריב"ש הך מלתא. וברשב"א מבואר להדיא שהוכיח בפשיטות להיפך ע"כ אין ספק של הריב"ש מוציא מידי ודאי של הרשב"א וכמש"כ מזה בספרי באר יצחק חאהע"ז סימן ו' סוף ענף ט' ועיין בזה בש"ך ח"מ סימן שפ" ס"ק כ"ז. ובפרט דכן משמע באהע"ז סימן י"ז סעי' ב' דכתב מתחלה דאם ניסת שלא בפני בעלה מעיזה ומעיזה וי"א דאף דלא ניסת עדיין אלא נתקדשה שלא בפני בעלה ואח"כ בא בעלה אינה נאמנת דמשמע דלא אמרינן עביד אינש לאחזוקי דיבורא רק היכא דעבדה מעשה הקדושין לחד דעה. אבל לאחזוקי דבורה לחוד בלא מעשה הקדושין לכל הדעות המובא בש"ע שם משמע דלא מעיזה וכן בטור סימן קנ"ב מוזכר שם דאם נתקדשה שלא בפניו עבידא לאחזוקי דיבורה ומשמע דאם לא נתקדשה רק אמרה כן שלא בפניו אמרינן גם בזה דאם אומרת אח"כ בפניו דאינה מעיזה. וכיון דדעת הטור והש"ע נוטה לשיטת הרשב"א והריב"ש גופא לא אמר זה רק בתורת ספק ע"כ אין לנו להחמיר ע"פ שיטת הריב"ש ושפיר פסק החלקת מחוקק כהרשב"א. ובפרט דכן מורה שיטת התוס' והרא"ש וכמש"כ לעיל ומה שדחיתי ראייתי לעיל הוא דוחק כפי שיש לי להאריך. ועיין מזה בספרי נחל יצחק סימן כ"ח סעיף ט"ו ענף ג' מה שהעירותי על הריב"ש מהא דקדושין (ד' ס"ג) וקצרתי. ובאמת אין רצוני להאריך בזה לפי שבגב"ע לא מוזכר זה דטענה כן שלא בפני הבעל ע"כ אין אני חושש לדברי המערער לכן נתבאר דמן דין הש"ס הי' מן הכופין אותו להוציא וא"כ אף דנימא דעשה כן מפאת פחד של המושלים עכ"ז הא כיון דשלחו אותו לדון בדיני ישראל א"כ הא קיי"ל דיכולין לומר לו עשה מה שישראל אומר לך וכשר הגט: ח) והעיקר מה שיש להחמיר בנ"ד לפי מה שמבואר בש"ע סימן י"ז סעיף ב' דכתב הרמ"א שם דהאידנא דנפישא חוצפא אינה נאמנת אלא לחומרא דאיתרע חזקה דאינה מעיזה. וכן מבואר בסימן קנ"ד סעיף ו' ברמ"א שם אמנם החלקת מחוקק שם ס"ק ד' כתב בשם הב"ח דזהו רק מצד חומרא לכתחלה אבל אם ניסת ל"ת והח"מ השיג עליו. ולענ"ד נראה כהב"ח דהא באמת חזינן בהש"ס דלא חלקו בכך בהך חזקה דאין אשה מעיזה בין פרוצות לנשים סתמא כדמצינו בכתובות (ד"ג ע"א וע"ב ודצ"ו). ועיין בסוטה (דכ"ז). ואי מחלקינן דשאני פרוצה ולא שייך בה הך חזקה הנ"ל א"כ הוי מצי הש"ס ביבמות (ד' קט"ז) לתרץ על מה דמקשה הש"ס התם ולהימנא מדרב המנונא כו' ומהדרי לתרוצי דמיירי באומרת גרשתני בפני פלוני ופלוני והוחזקה כפרנית הא ה"מ הש"ס לתרוצי דמיירי בנשים פרוצות וכן מהא דמקשה הש"ס בגיטין (ד' ס"ד) דלהימנא מדרב המנונא כו' הא י"ל דמיירי בפרוצה דלא שייך בה חזקה הנ"ל ועיין בשו"ת מהר"י מברונא סימן ע"ו. מש"כ שם בפי' פרוצה דיש בזה כמה גווני ועי"ש. אך אפשר לומר בזה דעדיפא משני התם. וכן מוכח ממה דהקשו התוס' בכתובות (ד' פ"ט) וב"מ (ד' י"ז) והוכיחו מזה דבתובעת כתובתה אינה נאמנת. וכ"כ הרא"ש ביבמות (דקט"ז) והתוס' שם והא י"ל דמיירי בפרוצה דלא שייך בה חזקה הנ"ל: ט) ומכל הנ"ל מוכח דבאמת אף בנשים פרוצות שייך הך חזקה דאין אשה מעיזה. ועיין בתוס' כתובות (ד' י"ח) בד"ה חזקה אין אדם מעיז כו' דמדמו הך חזקה דאין אדם מעיז להך חזקה דאין אשה מעיזה. ואף דבעצם החזקות הנ"ל אין דומות להדדי דהא בחזקה דאין אשה מעיזה כייפינן ליה לגרשה ואילו בחזקה אין אדם מעיז אין לו כח כי אם לגבי שבועה. ומ"מ משמע דהיכא דאמרו חז"ל בהנך חזקות דמועילים כל אחד לענינו דבזה הם דומים והא הך חזקה אין אדם מעיז שייך אפי' בגזלן גמור א"כ ה"ה בהך חזקה דאין אשה מעיזה. ועיין בכתובות (ד' צ"ב) בתוס' ד"ה דינא הוא כו' שכתבו באמצע הדבור שם דאף גזלן גמור שהוציא שטר א"צ קיום מה"ת כו' הרי דלא מחלקינן ודיינינן דכיון דאמרו סתמא דשטר הוי כמו שנחקרה כו' דהוי גזלן ג"כ בכלל דאל"כ מנלן להתוס' הך דין מחודש. א"כ ה"ה בהך חזקה דא"א מעיזה כיון דנאמרה סתמא הוי כל הנשים בכלל ולא משתמיט בשום דוכתא בש"ס וראשונים לחדש דבר זה דפרוצה אף מדינא דהש"ס לא תהא נאמנת לאמר גרשתני אף בפניו ובאמת אין אנו צריכים לראיות ע"ז כי זה ברור ופשוט ולכן נלע"ד דהעיקר כשיטת הב"ח דאף דמבואר בתשו' מהר"ם מרוטנבורג סימן תתקמ"ז ובתשו' מהרי"ק סי' ע"ב דהאידנא דנשים חצופות ופרוצות דאינן נאמנות. זהו רק מצד חומרא בעלמא ולא גריעי נשי דידן מנשים פרוצות דבזמן הש"ס דהיו נאמנות: לכן ז"א רק לכתחלה ואם ניסת הדין דל"ת וכמו כל פסולי דרבנן דאם ניסת ל"ת ועוד דהא חזינן דכתבו דהיכא דיש אמתלאות או אומדנות שאומרת אמת דנאמנת אף בזמן הזה וכמבואר ברמ"א סימן קנ"ד סעיף ז' ומבואר בתשובת מהרי"ק סימן ע"ב דאם שהתה עם בעלה ששה שנים ולא ילדה זה הוכחה כדברי' ונאמנת והא זה הוי אומדנא גרוע ואפ"ה מצטרפת לדברי' וע"כ מוכח דהאידנא אין זה רק מצד חומרא בעלמא לכן אף בצרוף אומדנא גרועה מתירין לכתחלה. וכן ראיתי בתשו' מוהרי"ק שם שכתב בלשונו דהיכא דאיכא אומדנא אזי מוקמינן על דינא דגמ' אף האידנא. שוב מצאתי בתשו' רדב"ז ח"ג סימן ת"ז שכתב ג"כ דאף האידנא דאם ניסת ל"ת עי"ש וזהו כשיטת הב"ח: ענף ג י) והתוס' בב"ב (ד' ה') בד"ה מי אמרינן כו' בסה"ד כתבו להקשות בהא דיבמות פ' ב"ש על המשנה דהתם יבמה שאמרה תוך שלשים יום לא נבעלתי כופין אותו כו' ולאחר שלשים לא מהימנא אע"ג דאית לה מיגו דאינו יכול לבא עלי' כו' והש"ך בח"מ סימן פ"ב בכללי מיגו ס"ק יו"ד תירץ זה יעו"ש. וכתב שם דהא דנאמנת לומר בתוך ל' לא נבעלתי לכפותו זהו ג"כ מצד חזקה דאין אשה מעיזה דאל"כ אמאי נאמנת יותר מהיבם יע"ש. והובא הך דינא באהע"ז סימן קס"ז סעיף ו' דיבמה שאמרה בתוך ל' לא נבעלתי וגרשה כופין אותו על החליצה ואם לא גרשה כופין אותו שיבעול או יחלוץ ויוציא