עין יצחק חלק א תנח

ובקושית התוס' והר"ן מסופק אני אם לא הקשו ג"כ לפי דברי הנתיבות דאף אם כקרקע דמי בכ"ז לא יכול למכור: והאיסור יהי' רק עפ"י מש"כ מהחשש דלמא יתפסנו האדון: ולכן אין ראי' ברורה מדבריהם דחזקת מ"ק לא הוי חזקה המבררת באיסורין

יב) מש"כ כ"א בח' אהע"ז סימן נ"א לפרש בטוב טעם את דעת הפוסקים המובאים בכנה"ג סימן כ"ח דנאמן המקדש לומר שלא הי' החפץ שלו אף דחזקה מה שת"י הוא שלו משום דיש לו מגו דבידו לגרשה וכמו דאמר דיש לו בנים דנאמן במגו דיכול לגרשה וכמש"כ הר"ן בפ"ג דקדושין דמגו דבידו לעשות מעשה מהני גם במקום חזקה: נראה לענ"ד להוכיח דאינו נאמן ממש"כ הרמ"א באהע"ז סימן מ"ה סעיף א' דהיכא דחיישינן בסבלונות לקדושין לא מהני אם שניהם אומרים דלא כיוונו לשם קדושין הנה רואין אנו דעתו הגדולה של מרן הרמ"א דאין המקדש נאמן לבטל הקדושין אמנם לפי הטעם שכתב כ"א דנאמן משום מגו דבידו לגרשה י"ל דלא יהי' נאמן בסבלונות משום דבסבלונות אין להמקדש מגו דגירושין דבאומר שלא קידש אותה והסבלונות שלח קודם שנתקדשה אליו אז אם יתבטל השידוך חוזרין הסבלונות לו כמבואר באהע"ז סימן נ' סעי' ד' אבל אם שיתן לה גט יהי' כמו הודאה ממנו שקידש אותה וכמש"כ הב"ש בסימן מ"ח ס"ק ג' דלשון הגט כאילו מדבר עמה ומודה בנתינתו שהיתה אשתו וא"כ לפי שיטת רש"י המובא בשו"ע סימן מ"ה דחייש שמא הסבלונות עצמם ניתנו לקידושין אם יגרשנה לא תחזור לו דכסף קדושין אינו חוזר לעולם ומה דהיא מודית דלא הי' לשם קדושין והיתה רק משודכתו מ"מ יפסיד ע"י הגט ולא יכולין להוציא ממנה ע"י הודאתו משום דבתרי הודאות דסתרי אהדדי מוקמינן בידי התופס כמש"כ הקצה"ח בסימן פ"ח ס"ק ט' ולהסוברין דהחשש רק שמא קידש אותה מקודם אבל אין חשש דלמא הסבלונות עצמם ניתנו לקדושין ולכאורה לשיטתם יש לו גם בסבלונות מגו דגירושין ולא יפסיד מאומה ע"י הגט דגם אחר הגירושין תחזיר לו מה ששלח אחר האירוסין כפסק השו"ע סימן נ': אבל גם לשיטתם יש לדון דיהי' לו הפסד מהגט דאם לא קידש אותה מעולם והיתה רק משודכתו ואם מאיזה סיבה יתבטל השידוך דאז תחזיר לו דברים מועטים גם באכל שם וכמש"כ הט"ז בסימן נ' ס"ק ו' אבל אם תהי' הודאה ע"י גט שקידש אותה תחילה לא תהי' מחויבת להחזיר דברים מועטים באכל שם ולכן אף להסוברין דהחשש שמא קידש אותה תחילה ג"כ אין מגו להמקדש לבטל הקדושין משום מגו דגירושין דלא ניחא לו ליתן גט ולהפסיד עי"ז דברים מועטים באכל שם ומה גם דהרמ"א כתב דיש לחוש לשני הפירושים להחמיר וחושש גם לשיטת רש"י דלא יהי' נאמן לומר דלא כיוון לשם קדושין משום דלפי שיטת רש"י אין לו המגו דגירושין כמו שביארתי ב"ה ולכן אין ראי' דס"ל להרמ"א דהיכא דיש להמקדש מגו דגירושין דלא יהי' נאמן לבטל את הקדושין. ונוכל לומר דהיכא דיש להמקדש המגו דגירושין דיהי' נאמן אף לדעת הרמ"א לבטל הקדושין

יג) אבל אחר העיון נלענ"ד ברור דגם לשיטת רש"י דחייש שמא הם עצמם ניתנו לקידושין בכ"ז יש לו מגו מעליא דאי בעי מגרשה ולא יפסיד מאומה ע"י הגט הא יכול לטעון אחר נתינת הגט דקידש אותה בכסף אחר והסבלונות שלח לה אחר הקידושין ובנתינת הגט לא הודה שקידשה דוקא בהסבלונות עצמם וגם אחר הגט תהי' מחויבת להחזיר לו הסבלונות ומה דיפסיד ע"י הגט דברים מועטים באכל שם יש ג"כ מקום להמקדש להוציא ממנה גם את זה באשר יטעון שקידש אותה אחר ששלח לה הסבלונות ולפי דברי הי"א ברמ"א סימן נ' סעיף ג' דבשלח קודם האירוסין חוזרין לעולם. וכמש"כ הח"מ ס"ק י"א גם דברים מועטים וכמש"כ הב"ש ס"ק ט' גם באכל שם ובנתינת הגט לא הודה דשלח לה לאחר האירוסין ואף לדעת היש חולקין שמביא הרמ"א בשם הב"י מדברי הרשב"א ג"כ י"ל דשייך שפיר מגו דגירושין גם לשיטת רש"י דהא שניהם אומרים דלא כיוונו לקדושין א"כ רוצית גם האשה לנתק קשר השידוכין עמו ולהנשא לאחר ובידו לפשר עמה כי תחזור לו אחר הגט כל מה ששלח לה גם דברים מועטים וגם אם אכל שם ולא יפסיד מאומה ע"י הגט וכעין זה כתב המגיה במל"מ בפ"ג מה' יבום הלכה א' דגם באונס ומש"ר דאסור לו לגרשן מ"מ נאמן לפוטרן מחליצה משום דבידם להתגרש מדעתם הטוב ובמקום דהמגו לטובתם אמרינן מגו גם בשנים כמש"כ התוס' קדושין (מ"ג ע"ב) ד"ה והשתא כו' וכן נראה מדברי התוס' ב"ב (כ"ט ע"א) דה"מ הני נוגעין כו' ומפשטות וסתימת לשון רמ"א נראה ברור דאין המקדש נאמן לבטל הקדושין אף היכא דאין לו שום הפסד ע"י הגט בחזרת הסבלונות ומוכח דאין המקדש נאמן לבטל הקדושין אף במגו דבידו לגרשה ואולי י"ל כמו דמגו דבידו לגרשה לא מהני נגד רגלים לדבר דאם איתא דגירשה קלא אית לה כמש"כ הרשב"ם ותוס' ב"ב (דף קל"ד ע"ב) וגם נגד קול כדאיתא בשו"ע אהע"ז סימן קנ"ז סעי' ח' ומובא בכללי מגו ס"ק ל"ו כו' לא יועיל גם נגד המנהג: ואפשר דאף לדעת הר"נ דמועיל מגו דבידו לעשות מעשה נגד חזקה מ"מ לא יועיל נגד המנהג ומחפזי לא אוכל לעיין היטב בזה

יד) והמל"מ ס"פ ט' מה' אישות כתב לחלק דבמקום דכולם מקדשים תחילה אינו נאמן לטעון נגד המנהג ולומר דלא שלח לה לשם קדושין אבל במקום דרק מיעוט מקדשי תחילה נאמן לטעון דלא שלח לשם קידושין וא"כ אין ראי' דלא יהי' נאמן משום המגו דגירושין לבטל הקדושין במקום דאין טענתו תמורת המנהג וגם הט"ז בסימן מ"ה ס"ק ה' כתב לפרש דמש"כ הרמ"א דכל היכא דחיישינן אינם נאמנים לומר שלא כיוונו לשם קדושין דהאי כל לאו דוקא הוא דבמיעוט מקדשי והדר מסבלי מהני אם אמרו שניהם וליכא סהדי בסבלונות א"כ אין ראי' מדברי הרמ"א דלא יהי' נאמן לבטל הקדושין גם במקום דאין טענתו נגד המנהג אבל לפי מש"כ הט"ז דרק אם ליכא סהדי בסבלונות דאז נאמנים אבל באם יש עדים אינם נאמנים גם במיעוט מקדשי והדר מסבלי וכן נראה ממש"כ הרמ"א בסוף הסימן דרק אם אין גם מיעוט אז נאמן המשודך אבל במיעוט אינו נאמן ובזה אין טענתו נגד המנהג ומ"מ אינו נאמן לומר דלא כיוון לשם קדושין ושפיר מוכח גם לפי דברי הט"ז דאין אנו אמרינן מגו דבידו לגרשה לבטל הקידושין אף אם אין טענתו תמורת המנהג וביותר יש להוכיח דאין המקדש נאמן לבטל הקדושין אף אם יש לו מגו דבידו לגרשה ממש"כ הב"ש בסימן ל"א ס"ק ס"ט בתנאי דשוא"ת דאף אם שניהם אומרים דעברו על התנאי אינם נאמנים לבטל הקדושין. ולדעתי ברור דאף לפי דברי הסמ"ע בח"מ סימן רמ"א ס"ק כ"ג דבתנאי דשוא"ת מוקמינן הדבר כמו שהי' ומסתמא לא נשתנה מ"מ אין לדון דיהי' זה כמו חזקה גמורה דלא יהי' שייך בו מגו כמו בחזקה דאין אדם פורע תוך זמנו וכדומה דהיכא דיש להנותן מגו בודאי נאמן נגד המקבל ומה גם לפי דברי המהרי"ט המובא בקצה"ח סימן הנ' בודאי אמרינן מגו בתנאי דשוא"ת ומ"מ אמרינן דאין שניהם נאמנים לומר דעברו על התנאי וחזינן דאין אנו אומרין המגו דבידו לגרש להאמין להמקדש לבטל את הקידושין אף אם אמירתו אינה נגד החזקה

טו) ובעיקר הדבר דלמה לא יהי' נאמן לבטל הקדושין דלכאורה יש לו מגו טוב דבידו לגרשה: נראה לענ"ד פשוט אחרי דקיימ"ל לדינא באהע"ז סימן קנ"ב דבעל שאמר גרשתי את אשתי דאינו נאמן וכמש"כ הרמב"ם פ' י"ב מה"ג ה' ה' דחוששין שמא כוונתו לקלקלה א"כ אליבא דדינא אין להמקדש מגו דבידו לגרשה דלא עדיף מה שאומר לבטל הקדושין מאם אמר מפורש דגרשתי דלא הי' נאמן ע"י מגו דיכול לגרשה ואולי יש לדון זה לספק ולצרף לס"ס עפ"י שיטת הרשב"ם והתוס' ב"ב (דף קל"ד ע"ב) דדוקא