עין יצחק חלק א תנז

ולפי דברי השמ"ק דחל ההקדש אחר שיוציא מיד הגנב: הא משכחת לה דיחול ההקדש בהוציא ע"י איזה סיבה אחר השחיטה מיד הגנב אלא ודאי כיון דטביחה הוי שינוי גמור וכדאמרינן בב"ק (דף ס"ח ע"א) דטביחה אהני מעשיו וכמש"כ התוס' שם ד"ה מה טביחה כו' אינו חל ההקדש למפרע גם לדעת השמ"ק אף אם בא אח"כ ע"י איזה סיבה לידי הבעלים ואף דיהיה זה ס"ס משם אחד ואינו מתהפך אמנם לפמש"כ כ"א בנחל יצחק סי' ל"ח להוכיח מרשב"א קדושין (דף ע"ג) ומשאר מקומות דבמקום שספק לנו בעיקר הריעותא אמרינן ס"ס גם משם אחד דע"י השני ספיקות יש לנו רוב צדדים להתיר וא"כ בנ"ד נמי בהספק הראשון אין כאן מיחוש כלל. הא עתה אין ההקדש חל משום שאינו ברשותו. ורק לנו לחוש אולי יוציאנו הבעלים ויחול אח"כ ההקדש למפרע לפי דעת השמ"ק הנה יש בזה ס"ס ספק אחד שמא לא יוציא מחמת אלמותו של הגזלן. וספק שני שמא יקנה הגזלן מן הדין ע"י שינוי ויש בזה רוב צדדים להתיר והא דלא אמרינן דחזקת מ"ק של הנגזל יברר דלא יקנה הגזלן אח"כ ע"י שינוי וכן החזקה מהחפץ דלא ישתנה החפץ לעולם י"ל דדעת השמ"ק כהסוברין דחזקה לא מהני בספק דלהבא ואין החזקת מ"ק וחזקה מהחפץ דלא ישתנה לא יכול להכריע לאיסור משום דחזקה בספק דלהבא אינו מועיל גם לאיסור

י) אמנם אי נימא דב"מ דף ז') גבי מסותא יהי' מותר להנות גם לפי דעת השמ"ק משום ס"ס כמש"כ למעלה הנה יש לדון ס"ס גם בהא דעבד ספק אחד שמא לא מכרו כלל ואת"ל דמכרו לישראל שמא לא יתפיסנו האדון אח"כ ולא יחול המכירה לעולם לפי דברי הנתיבות בסי' שס"ג גם אם עבדי כקרקע לכל מילי דמי וא"כ מה הקשו התוס' והר"ן דיהי' אסור לאכול בתרומה משום חשש מכירה לישראל הא אין לנו לחוש כלל משום הס"ס הנ"ל ובספק בעיקר הריעותא אמרינן ס"ס גם משם אחד כמש"ל וקשה לנו להעמיס בכונת התוס' והר"ן דהקשו דיהי' אסור לאכול בתרומה משום דיש לו לחוש אולי יתפיסנו האדון ויחול המכירה למפרע כדעת השמ"ק דבזה יש להעבד ס"ס מעליא כמש"כ אלא ודאי דכונת התוס' והר"ן דאם עבדי כקרקע דמי בודאי יכול האדון למכור עבד שברח וכן כתב הפ"י בפשיטות בגיטין (ל"ח) דעבדים אחרי שהוקשו לקרקע לזאת היאוש בהם מטעם הפקר דהפקר מועיל דוקא בדבר שברשותו ואדרבא יאוש אינו מועיל בהם משום דיאוש אינו מועיל לדבר שברשותו ואף הסוברין דיאוש לא הוי מטעם הפקר. אבל בעבדים לכו"ע מטעם הפקר וזה היפך מדברי הנתיבות שבנה כל יסודו דאף אם עבדי כקרקע דמי לכל מילי בכל זה אינם עומדים ברשות האדון ולא יכול למוכרם ולהפקירם מהא דיאוש מועיל בעבדים ולפי דברי הפ"י שפיר הקשו התוס' והר"ן דלמה עבד כהן שברח אוכל בתרומה ולמה לא נחוש שמא מכרו רבו לישראל הא הקשו זה אליבא דחכמים ואליבא דר"מ אשר אחד מהם ע"כ סובר בב"ק (דף צ"ו) דעבדי כקרקע דמי ושפיר חל המכירה מיד דקרקע יכול למכור אף באינו ברשותו ויהי' רק ספק אחד שמא מכרו לישראל אשר יש לחוש בודאי למיתסר בתרומה ולפי"ז שפיר הוכיח כ"א מדברי התוס' והר"ן דחזקת מ"ק לא מהני באיסורין דאל"כ למה לא מוקמינן אחזקת מ"ק דהאדון שלא יצא מרשותו ולכאורה יש לדון דגם בזה יש ס"ס להתירו בתרומה ספק שמא לא מכרו האדון כלל ואת"ל דמכרו שמא מכרו לכהן וכעין זה הקשה המג"א בסי' תס"ז ס"ק ב' והש"ך ביו"ד סוף סי' נ"ז וא"כ מה הקשו התוס' והר"ן דניחוש למכירה אבל באמת אין לדון זה לס"ס דס"ס נגד רוב לא אמרינן והרוב לא הוי כהנים כמש"כ הט"ז באהע"ז סי' קכ"ט ס"ק י"א והתוס' בחולין (דף צ"ה) ד"ה ובנמצא כו' כתבו גבי בגד שאבד בו כלאים דמה"ד לנו לתלות דימכור לא"י משום דאזלינן בתר רובא ולכן בודאי אין לדון ס"ס לקולא שמא מכרו לכהן מהמיעוט ושפיר הקשו התוס' והר"ן דניחוש שמא מכרו לישראל

יא) ומה שכתבתי בכונת קושיות התוס' והר"ן דהקשו אליבא דר"מ ואליבא דחכמים דע"כ אחד מהם סובר דעבדא כקרקע דמי ואינם צריכים לדברי השמ"ק ב"ק (דף ל"ג) לפי דברי הפ"י דעבדים שהוקשו לקרקע חל המכירה גם באינו ברשותו בכ"ז תשאר הראי' בתקפה לדברי השמ"ק מהא דאמרו חכמים לר"מ דאי ערק העבד מזבין לי' לישראל הא לפי מסקנת הגמ' ב"ק (דף צ"ו) סובר ר"מ עבדי כמטלטלי דמי שבודאי לא חל המכירה בעבד שברח וא"כ שפיר אמר דחוב הוא לעבד אלא ודאי דאף אם עבדי כמטלטלי דמי אסור לעבד לאכול בתרומה אם מכרו רבו משום שמא יתפסנו האדון ויחול המכירה למפרע כדעת השמ"ק בכל דבר שאינו ברשותו ודמי להאומר לאשתו הרי זה גיטך שעה אחת קודם מותי דלפי מסקנת הגמ' סוכה (דף כ"ד) ס"ל לר"מ דאסורה לאכול בתרומה מיד דחייש שמא ימות ואכלה תרומה באיסור למפרע אבל בקושית התוס' והר"ן אין אנו צריכין לדברי השמ"ק וכמו שכתבתי דהקשו אליבא דחכמים ואליבא דר"מ דע"כ אחד מהם סובר בב"ק (דף צ"ו) דעבדי כקרקע דמי וכונתם פשוטה דחל המכירה מיד וכמש"כ הפ"י בגיטין ושפיר הוכיח כ"א מדבריהם דחזקת מ"ק לא מהני באיסורין

אמנם לפי דברי הנתיבות בסימן שס"ג דאף אם עבדי כקרקע לכל מילי דמי בכ"ז אינו יכול למכור עבד שברח והא דגיטין (דף י"ב) יהי' כונת הגמ' וכן קושית התוס' והר"ן משום הספק שמא יתפסנו האדון אח"כ ויאסר בתרומה למפרע עפ"י דברי השמ"ק הנ"ל והקשיתי מהא דמסותא ותירצתי דהתם אף לדברי השמ"ק מותר להנות משום ס"ס שמא לא יוציא לעולם מחמת אלמותו של הגזלן וספק שני שמא יקנה הגזלן אחר כך בשינוי וכתבתי דלפ"ז יהי' ס"ס גם בעבד ספק שמא לא מכרו כלל ואף אם מכרו שמא לא יתפסנו האדון לעולם והיכא דהספיקות בעיקר הריעותא הוי ס"ס גם משם אחד. נראה לי לומר דאולי דעת התוס' והר"ן דגם בספק בעיקר הריעותא בעינן שיהי' דוקא השני ספיקות לאו משם אחד ואינו מועיל מה שיש רוב צדדים להתיר כמו שנראה מהש"ך יו"ד סי' קפ"ז ס"ק כ"ב אשר מביאו כ"א בנחל יצחק סי' ל"ח ענף ג' וכן נראה מדברי הש"ך בסימן ק"צ ס"ק מ"ה בנמצא דם על עד שאינו בדוק במה שהשיג על המע"מ והעטרת זהב ולכן אין להתיר בעבד שברח מטעם ס"ס הא השני ספיקות הוי משם אחד ואינם מתהפכין ובכ"ז לא תקשו מהא דמסותא ב"מ (דף ז') דהתם יש ס"ס מעליא דנראה אשר קושית הגמ' דלמה פרשו מינה רבנן אף אם יהי' יכולת להוציא בדיינים הא היה להם ס"ס מעליא מקודם שנתברר דשל המקדיש הוא ספק אחד שמא לא הוי שלו ואף אם יבוא עדים ויתברר דשלו הוא יהי' אסור בהנאה מהחשש שמא לאחר כן יוציאו הבעלים מרשות הגזלן ויחול למפרע כדעת השמ"ק דזה הוי רק ספק והשני ספיקות כאן לא הוי משם אחד ספק אחד שמא אינו שלו וספק שני אף ששלו הוא מ"מ לא חל ההקדש דלמא לא יוציאו לעולם מיד הגזלן אף שיברר דשלו הוא ואינו חל ההקדש משום דאין אדם מקדיש דבר שאינו ברשותו אף ביכול להוציאו בדיינים אבל היכא דאין שום ספק דהחפץ הוי של הנגזל ורק דאינו ברשותו יהי' אסור להנות בהקדש הנגזל גם קודם שהוציא מיד הגזלן משום החשש שמא יוציא אח"כ מיד הגזלן כמו בהר"ז גיטך שעה אחת קודם מותי דאסורה לאכול בתרומה מיד ובמקום אחר הארכתי ב"ה הרבה במה שחקר השער המלך פ"ז ה' אישות ה' י"ב אם יש לסמוך על ס"ס במקום דספק אחד יתברר ממילא והעליתי בראיות חזקות ב"ה דס"ס מהני גם היכא דיכול להיות אשר הספיקות יתברר ממילא בהמשך הזמן ולכן פריך הגמ' שפיר בב"מ גבי מסותא דלמה פרשו רבנן טרם שנתברר בעדים שהוא של המקדיש ואין מכאן שום סתירה לדברי השמ"ק