עין יצחק חלק א תנו

) ומש"כ כ"א באותה התשובה באות צ"ב לפלפל במה שהביא הח"מ בשם תשובת הרמב"ן דכתב וכל שלא עמדה האשה בפני ב"ד אין דברי העד כלום ולכאורה טעמא בעי דלמה צריכה האשה לעמוד בפני ב"ד הא זכין לאדם שלא בפניו ובודאי רוצית היא שיתירוה מכבלי העיגון כדאמרינן טב למיתב וכו' וכמו שהעיר כ"א דזה זכות גמור להאשה. נלענ"ד לפרש טעמא של הרמב"ן דאזיל לשיטתו. דסובר דעיקר נאמנות דע"א בעגונה היא מדרבנן משום הפקעת קדושין וכמו שמביא גם כ"א את דעת הרמב"ן באות ס"ג ולכן ע"י הפקעת קדושין יש קצת חובה להאשה שתהיה עוברת למפרע על איסור זנות דהקדושין נעקרין למפרע וכמש"כ רש"י בכתובות (ג') וכן בשארי מקומות בש"ס וחכמים לא רצו להפקיע הקדושין בלי שום תועלת ולהכשיל למפרע האיש והאשה באיסור זנות דממילא ואולי לא תרצה האשה להנשא וליכא תקנות עגונות לא הפקיעו הקידושין להכשילם באיסור זנות למפרע ללא תועלת ורק אחרי דעמדה בפני ב"ד וגלתה רצונה לפניהם שרוצית להנשא אז מתירין לה ומפקיעין הקדושין למפרע. וכ"ז דלא עמדה לפניהם אין דברי העד כלום להתירה ולהפקיע הקדושין כי בכל דבר שיש קצת חובה אין חבין לאדם שלא בפניו ועיקר הפקעת הקדושין חל בעת ההיתר ב"ד והב"ד אין מתירין לה שלא בפניה משום הקצת חובה שיש לה במה שנמצאת עוברת ממילא למפרע על איסור זנות וכעין זה כתב הרשב"א בגיטין (דף ל"ג) דלכן לא הוי התראת ספק שמא ישלח גט ע"י שליח ויפקע הקידושין למפרע ע"י ביטול הגט משום דאנן סהדי שאינו מבטלו בלבו כדי שלא תהא בעילתו בעילת זנות ואי נימא דלכן הצריך הרמב"ן שתעמוד לפני ב"ד יש לתרץ מה שהקשה כ"א בקטנה דלאו בת איסור היא והדבר נוגע רק להאיש שרוצה לישאנה ולמה מתירין שלא בפניה די"ל דדוקא להאשה בעצמה יש קצת חובה מה שנכשלת ע"י ההיתר באיסור זנות למפרע ולכן בקטנה דלאו בת איסור היא. וכן האיש שרוצה לישאנה אינו נכשל על ידי ההיתר באיזה איסור למפרע ולא הוי קצת חובה להם ולכן שפיר מתירין שלא בפניהם כי להם ההיתר זכות גמור בלי שום קצת חובה ואי נימא דטעמא של הרמב"ן כמו שכתבתי אז שפיר כתב כ"א לדון דהיכא דנתרצה האשה אח"כ בהיתר ב"ד שהתירוה שלא בפניה דגם כן מהני דהוי זה כמש"כ כ"א בבא"י א"ח סי' א' ענף ח' לדון בארוכה דבדבר זכות שיש בו קצת חובה ואח"כ בא ונתרצה דמהני הריצוי על למפרע וגם דעת הרמב"ן כן כמש"כ המ"מ בפ"ד מה' זכי' ה' ב' ועיקר החשש הוא ע"פ דעת הרמב"ן אבל דעתו הגדולה דריצוי שלאחר המעשה מהני למפרע ולכן לענ"ד אין מקום להחמיר בנידן של כ"א. ומטובו להודיעני דעת תורתו הרמה והנשגבה בדבר זה. וללמוד אני צריך

ז) ומה שהעיר כ"א בח' אה"ע סי' ל"ז אות י"ח בתוס' גיטין (דף י"ב ע"ב) ד"ה שביק ליה. ובדברי הר"ן פ"ב דקדושין מה שהקשו בסוגיא דגיטין (י"ב) דניחוש שמא מכרו לישראל ומיתסר בתרומה. דלמה ניחוש למכירה נגד חזקת מ"ק דהאדון ונראה מזה דדעת התוס' וכן דעת הר"ן בקדושין פ"ב דחזקת מ"ק לא מהני להכריע בספק איסור. נראה לענ"ד לפרש כוונה אחרת בדברי התוס' והר"ן כמו שאבאר ב"ה הנתיבות בסימן שס"ג ס"ק ח' לענין עבדים בימים הקדמונים כתב דעבד שברח אינו יכול רבו למכרו משום שהוא אינו ברשותו ואף אם עבדי כקרקע דמי לכל מילי בכ"ז אינו יכול רבו למוכרו דלענין זה דמי למטלטלין. והקשה מהא דגיטין (י"ב) דנראה אשר רבו יכול למוכרו מהא דאמרו דאי ערק העבד מזבין לךיה לישראל. ותירץ דמיירי כשלא ברח לגמרי אבל כשברח לגמרי לא חל המכירה. ולבד אשר תירוצו זה דחוק מאוד הנה עוד יש להעיר דא"כ מה השיבו חכמים לר"מ הא בידי העבד לברוח לגמרי ולא יכול האדון למוכרו ולאסור אותו בתרומה ולענ"ד נראה לתרץ דיהי' מזה ראיה לדברי השמ"ק ב"ק (ל"ג) דאף דאין אדם מוכר דבר שאינו ברשותו ולכן אין הנגזל יכול למכור את הגזילה אבל אחר שהוציא מיד הגזלן חל המכירה למפרע וא"כ שפיר אמרו דאי ערק מזבין ליה לישראל ויהיה אסור לאכול בתרומה דיש ליה לחוש שמא יתפסנו האדון ויהי' חל המכירה למפרע והוי זה כמו באמר לאשתו הרי זה גיטך שעה אחת קודם מותי דאסורה לאכול בתרומה מיד שמא ימות ולפי"ז שפיר הקשו התוס' והר"ן דלמה לא חייש העבד שמא מכרו אף כי עתה אינו חל המכירה כלל אבל אם יתפסנו האדון יהי' חל המכירה למפרע ויש לו לחוש לשמא יתפסנו האדון. ובמכירה כזו אין שייך לדון חזקת מ"ק הא עד עת התפיסה הוא ברשות האדון לכל מילי ואינו יוצא כלל מרשותו. ובספק שמא יתפסנו האדון אין להקל מחמת החזקת מ"ק שהוא חזקה המבררת דלא יתפסנו האדון לעולם. הא בספק דלהבא רבו השיטות דלא מוקמינן אחזקה וא"כ אם ימכרנו לא יועיל חזקת מ"ק דהאדון להתיר את העבד לאכול בתרומה אשר יהיה החשש בלהבא אם יתפסנו האדון באיזה זמן או לא. ולכן אין ראיה ברורה מדהתוס' והר"ן דחזקת מ"ק לא מהני באיסורין דיש לומר דגם דעתם דחזקה לא מהני בחשש דלהבא ושפיר הקשו דניחוש שמא מכרו לישראל ומתסר בתרומה מחמת הספק דלהבא שמא יתפסנו האדון אח"כ וכדעת השמ"ק אשר המכירה חל למפרע ובזה לא מהני חזקת מ"ק

ח) ולפי שיטת השמ"ק הנ"ל דהבאתי ראיה לדבריו מגיטין (י"ב) דחל המכירה בדבר שאינו ברשותו אחרי שיוציא החפץ מיד הגזלן ולכן בעבד כהן שברח אסור לאכול בתרומה אם מכרו לישראל משום שמא יתפסנו האדון והוי זה כמו באמר לאשתו הרי זה גיטך שעה אחת קודם מותו ואף דרבא אמר שם היינו דקא מהדרי ליה במתניתין כו' ולרבא בגיטין (כ"ח) סבר ר' מאיר בהא דהרי זה גיטך דמותרת לאכול בתרומה דלא חייש לשמא ימות מ"מ נוכל לומר דהחשש שמא יתפסנו האדון הוא שכיח יותר משמא ימות. והוי כמו חשש דמיתה לזמן מרובה דגם ר"מ מודה דחיישינן לזה כמש"כ התוס' גיטין (כ"ח ע"א) ד"ה הא ר"מ כו' וא"כ כיון דהוא חשש אלים אף למ"ד דמותרת בתרומה בהרי זה גיטך שעה אחת לפני מותי וכש"כ לדידן דאמרינן שם משום הטעם דשמא ימות הנה אם הקדיש הנגזל את הדבר אשר בידי הגזלן יהיה אסור להנות ממנו משום שמא יוציא הנגזל מידי הגזלן ויחול ההקדש למפרע וא"כ למה פריך הגמרא בב"מ (ז') על ההיא עובדא דמסותא מהא דאר"י גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדישו דהנגזל לא יכול להקדישו לפי שאינו ברשותו דמשמע התם דמותר להשתמש בהמסותא משום דאין הקדש חל כלל. הא לדעת השמ"ק גם במסותא דמטלטלין יהיה אסור להתנו משום שמא יוציאו הבעלים מידי הגזלן ויחול ההקדש למפרע ויעברו על איסור למפרע וכמו שאסור להעבד לאכול בתרומה משום החשש דיחול המכירה למפרע

ט) אך י"ל דהתם בב"מ יהיה מותר להנות משום ס"ס ספק אחד שמא לא יוציא הנגזל לעולם מתחת יד הגזלן מחמת אלמותו. וספק שני שמא ישתנה החפץ בידי הגזלן בשינוי גמור שיקנה הגזלן מהדין אשר בזה בודאי לא מהני מה שמכר והקדיש קודם השינוי אף אם יבוא ע"י איזה סיבה אח"כ ליד הנגזל וכן מוכח מב"ק (דף ס"ח ע"ב) מה דפריך הגמ' בהקדישו הבעלים ביד הגנב הא אמר ר"י דשניהם א"י להקדישו