עין יצחק חלק א תנה

הקדושין מחמת החזקת פנויה שמותרת לכל הא גם בלתי הקדושין דהאב ג"כ הא אסורה לכל וחזקת פנויה לא מעלה ולא מוריד לה כעת אבל גבי חזקת מ"ק דהאב החזקה מברר את עיקר הספק אם היה בידו לקבל עבורה קדושין שהתורה זכתה להאב או לא יש לנו לומר דהחזקת מ"ק מבררת דמהני מעשיו ונשארת לענין זה ברשותו דלא תוכל לקבל בעצמה מאחר ע"י מה שהאב הקדים את עצמו להשיאה בעודה ברשותו ומה שלהאב אין כעת נ"מ בדבר זה. מ"מ חזקת מ"ק הוי חזקה המבררת גם במקום שאין אחד מבע"ד תובע שום דבר עבורה [וגם מש"כ התוס' בחזקת פנויה דאין לדונה היכא דכעת היא אסורה ממ"נ הניח הפ"י בצ"ע כמו שיראה המעיין בדבריו ולדעתי הקלה מוכח מדברי התוס' וכן ממה דפריך הגמ' ממקוה וחבית דאין לדון כלל בספק קדושין לחזקת מ"ק שהיה להאב או להאשה גדולה בעצמה וחזקת פנויה הוי חזקה בפני עצמה ואין לה שום שייכות לחזקת מ"ק. והמה שני ענינים נפרדים ואין שום דררא דממונא בספק קדושין אשר יהיה שייך לדון בו לחזקת מ"ק ולפי מש"כ כ"א בבירור דחזקת מ"ק הוי חזקה המבררת מוכח מכאן דאין לדון בספק קדושין לחזקת מ"ק

ג) וכן יש לדון מהא דמתרץ רב עד כאן לא קאמר ר' יעקב התם דאיכא למימר העמד ממון על חזקתו היינו על חזקת מ"ק דהנותן דלכאורה יש גם כאן לומר' כן להעמיד האשה בחזקת מ"ק דהאב דקבל הקדושין בעת שהיתה ברשותו ולפי דברי כ"א גם חזקת מ"ק בממון כמו בבר שטיא הוי משום חזקה המבררת ולא משום חזקת ממון לחוד כמו דמדמה הגמ' ביבמות תרי ותרי במקום חזקה בקדושין וגירושין לתרי ותרי בחזקת מ"ק בממון וכן יש לדמות החזקת מ"ק דהנותן להחזקת מ"ק דהאב לענין קבלת הקדושין ומה דהיום עשוי להשתנות מנערות לבגרות לא מרעי לחזקת מ"ק דהאב כמש"כ למעלה וכאן אין לה חזקת פנויה להצטרף עם החזקה דהשתא דהרי היא בוגרת לפנינו לבטל החזקת מ"ק דהאב כמש"כ התוס' בקבלה קדושין משניהם דאסורה היא ממ"נ ליכא בה חזקת פנויה ואולי לפי פירוש ר"י שם (דף ע"ב) בתוס' ד"ה מי איכא למימר דרגילות הן לבא בבקר דיהיה זה רוב גמור אתי שפיר אליבא דרב דאזיל בממון בתר רובא כש"כ דאזיל בתר רוב נגד חזקת מ"ק וכמש"כ הרא"ש בפ' ב' דקדושין סי' ח' גבי ירושת הבעל דרב אזיל בתר רוב להוציא מחזקת מ"ק דהאב. והרוב דרגילות הן לבא בבקר מרעי להחזקת מ"ק דהאב: וכן יש לדון בזה אף למ"ד דאין הולכין בממון אחר הרוב דהרוב הזה בצירוף חזקה דהשתא הרי היא בוגרת לפנינו יועילו לבטל החזקת מ"ק דהאב כמש"כ התוס' בכתובות (ט"ז ע"א) דרוב עם חזקה מהני גם בממון אבל הפ"י מפרש לכוונת הר"י דאין זה רוב גמור רק ספק הרגיל כמו שיראה המעיין בדבריו וא"כ למה לא מוקמינן גם כאן אחזקת מ"ק דהאב ולחוש להקדושין דהאב גם נגד חזקה דהשתא דהרי היא בוגרת לפנינו כמו דהעמיד ר' יעקב על חזקת מ"ק דהנותן נגד חזקה דהשתא

ד) והפני יהושע כתב דר' יעקב דאזיל בתר חזקת מ"ק נגד חזקה דהשתא זה דוקא בטענות ברי אבל בהא דקדשה אביה שהאב אינו יודע אם בגרה בצפרא או לא וגם היא אינה יודעת דבאינה מכחישתו מיירי וה"ל שמא ושמא ומשו"ה אזיל רב בתר חזקה דהשתא ומפרש דזה כונת הגמ' דהתם איכא חזקת מ"ק עם טענת ברי וחדא מנייהו נקט א"כ י"ל דלכן לא אזיל רב בתר חזקת מ"ק דהאב כדאזיל ר' יעקב בתר חזקת מ"ק דהנותן משום דכאן אין האב טוען ברי ובשמא ושמא אזיל רק בתר חזקה דהשתא אבל לענ"ד נראה דאם אנו אומרין דחזקת מ"ק הוי חזקה המבררת ולאו משום חזקת ממון לחוד בודאי מועיל לברר הספק גם בשמא ושמא כמו כל חזקה המבררת באיסורין ואף לשיטת הפוסקים במחליף פרה בחמור דבשמא ושמא לא מוקמינן אחזקת מרא קמא זה דוקא בממון. אבל אם חזקת מרא קמא מהני לברר גם באיסורין בודאי מהני גם בשמא ושמא ולפי דברי הב"ש בסי' ל"ז ס"ק ג' דכתב בפשיטות דאם קדשה עצמה בלבד אינו אלא ספק קדושין גם אליבא דרב משום דחזקת פנויה מרע להחזקה דהשתא דהרי היא בוגרת לפנינו הנה רואין אנחנו דחזקת פנוי' מרע גם אליבא דרב לחזקה דהשתא וכש"כ חזקת מ"ק דבודאי עדיפי מחזקת פנויה וכמש"כ התוס' בכתובות (ע"ה ע"ב) ד"ה אבל היכא כו' דחזקת פנויה לא חשיבא כלל חזקה לגבי חזקת הגוף דנראה דחזקת פנויה לא הוי חזקה אלימתא ומ"מ מרע גם אליבא דרב לחזקה דהשתא: ולכן בודאי גם חזקת מ"ק אם היא חזקה המבררת באיסורין דמרע לחזקה דהשתא גם בשמא ושמא ולכה"פ חזקת מ"ק הוי כחזקת פנויה לסתור לחזקה דהשתא אליבא דרב ושפיר מוכח מדלא חייש רב לקדושי האב משום חזקת מ"ק דהאב דאין אנו דנין כלל בספק קדושין לחזקת מ"ק דהאב וכמו כן אין לדון בכל ספק קדושין לחזקת מ"ק דהאשה בעצמה

ה) וראיתי בפני יהושע שמביא בשם העצמות יוסף דמש"כ התוס' בקידשה שניהם דממ"נ היא אסורה ליכא בה חזקת פנויה דהסברא הזאת אינו אלא לטעמא דשמואל ולא אליבא דרב ולפ"ז גם בקידשו שניהם יש אליבא דרב חזקת פנויה ולכן שפיר יש לומר דלא מוקמינן אחזקת מ"ק דהאב [ויש לעיין בדברי הפ"י שם בקדושין מש"כ לדון בדברי התוס' כתובות (דף ע"ה) דחזקת פנויה לא חשיבי] אבל לפי הנראה מב"ש ס"ק הנ"ל דגם אליבא דרב אין לה חזקת פנויה בקידשו שניהם ולכן שפיר הוכחתי ב"ה מדלא חייש רב לקידושי האב משום מ"ק דמרע לחזקה דהשתא לחוד דאין אנו דנין בזה לחזקת מ"ק וכן יש להעיר במש"כ הרא"ש פ"ב דקדושין סימן ח' בנתקדשה לדעת אביה והלך למדה"י ועמדה ונישאת דאם רוב פעמים אין האב מוחה הילכך אוכלת בתרומה ובממונא הוא דלא אזלינן בתר רובא כו' עכ"ל וקצרתי ויש לעיין בשער המלך פ"ט ה' אישות ה' ל"א מה שהביא בשם גדולי הפוסקים בנאמנות ע"א בקידושי אשה. ונראה מדבריהם דאין בקידושי אשה פתיכא דממונא כלל כמו שיראה המעיין שם וקצרתי

ואחרי כתבי זה ראיתי בספרו היקר ח' אהע"ז סימן ה' ענף א' שהעיר בקדושין (מ"ד) בקטנה שנתקדשה שלא לדעת אביה דחיישינן שמא נתרצה האב דלמה לא נוקמי מ"ק דהאב ולענ"ד נראה לומר דהתם יש סברא מעליא להרע להחזקת מ"ק דהאב מש"כ הר"ן בסוגיא זו דכל אדם רוצה להשיא את בתו ומצוה דרמיא עלי' ועי"ז איתרע החמ"ק דהאב ולא נוכל לסמוך עליו להקל כי יש סברא גדולה דנתרצה אבל בקידושין (ע"ט) בקיבל האב קדושין דלבד שחזקת מ"ק מסייע להחמיר הנה התם ליתא לסברת הר"ן והחזקת מ"ק מסייע מבלי לבטל המעשה שלו אשר התורה זכתה לו. וכן י"ל דבקטנה שנתקדשה אין לדון לחזקת מ"ק דהאב ולהקל מחמת זה שלא תהיה צריכה גט כי הגט אינו מפסיד מידי להאב וזה דוחק לומר דמשום שיהא נ"מ להאב לענין קנס או לענין מכירה לכן יש לדון להחזקת מ"ק לכל מילי] ולכן אף היכא דאין רוצה המקדש לגרשה ויוצאת ע"י הקדושין שלו מרשות האב מ"מ לא חלקו בזה והחמירו בכל אופן משום דלא נתנו דבריהם לשיעורין. אבל בקדושין (ע"ט)