עין יצחק חלק א תנד

להו אחזקה משום דאילו הוו קמן דילמא הוו מודה: וכן יש לומר כאן דלכן לא מרעי החזקת כשרות של הארוס או של איש פלוני להחזקת כשרות של האשה דאמרינן דילמא היה קמן הוו מודו לדבריה ונשארה בחזקת כשרותה עד אשר יכחישו אותה מפורש ולפי זה יהיה דין חדש דאף דנאמר דהיכא דאיכא קרוב אחד מבורר דאין להסתפק עליו דלמא היה המזנה מחמת שאין להוציא איש מבורר מח"כ דזה אינו היכא דאין הקרוב לפנינו להכחיש מפורש דלא בא עלי' ואולי אם היה לפנינו היה אומר דממנו הוולד אך באמת נראה מדברי התוס' כתובות הנ"ל דהרשב"א לא כתב רק היכא דמוכחשים מתרי עדים ובזה יש סברא לומר דילמא אם היה קמן היה מודים להשני עדים אבל לא היכא דאין שני עדים מרעים להח"כ של איש מבורר נשאר האיש בחזקת כשרות לעולם וביותר נראה מדהתוס' קדושין (דף ס"ו) דאף בתרי ותרי נשאר האיש בחזקת כשרות אף דליתא קמן דנשאלו ולא אמרינן דיהיה מרעי הח"כ של האשה דילמא היתה קמן והיתה מודה שהאמת כדברי העדים האומרים שהיתה שבוי' ולפי זה שפיר העירותי מכתובות (דף י"ג) מאיש פלוני וכהן ומארוס וארוסתו דלמה לא יסתירו הח"כ שלהם להח"כ של האשה אף היכא דאינם לפנינו להכחיש מפורש אלא מוכח כשיטת הרמב"ן בחזקת פנויה דקרובות וכמו שכתבתי ולהחולקים. על הרמב"ן מוכרח לומר ולחלק דע"י חזקת כשרות באיסור דרבנן לא מרעינן חזקת כשרות באיסור תורה וכמו שהזכרתי לעיל אבל זה דוחק וידעתי מה די"ל עוד דאף דמהני החזקה מן האיש שאינו לפנינו מ"מ עדיפא לן החזקה של הנידון שלפנינו וגם זה דוחק

טו) וכן יש להעיר עוד דמה דאסרינן ספק ממזר בקהל אף שיש חזקת כשרות להאם דמשום מעלת יוחסין לא סמכו על חזקת כשרות שלה כן לא מהני גם בדאיכא עוד חזקת כשרות מקרוב מבורר. ומה לנו חזקת כשרות דחד לחזקת כשרות דתרי ומה דכתב הבאר היטב בסימן ו' ס"ק ל"א דתרי חזקות מהני זה דוקא היכא דאחת אינה שייכא כלל בחברתה אבל לא היכא דהתרי חזקות משם אחד. אבל באמת זה אינו דלא מצינו דהחמירו חז"ל משום מעלת יוחסין רק היכא דאיתרעי החזקת כשרות כמו בשתוקי דפנוי' נתעברה ואין לנו ריעותא גדולה מזו וכן באסופי דנמצא הילד מושלך בחוץ דהוי ריעותא וע"כ החמירו חז"ל בזה משום מעלת יוחסין. אבל בחשש שנבעלה לקרוב מבורר לנו בחזקת כשרות ואין לנו שום ריעותא בו בזה לא מצינו דהחמירו חז"ל ואין לנו מעצמינו להחמיר היכא דיש חזקה אלימתא כשרותו וכמש"כ כ"א וכעת ראיתי במקנה לקידושין (דף ע"ג ע"א) ברש"י ד"ה שמא ישא אחותו כו' שכתב דחזקת כשרות במקום איסור חמור היא אלימתא מן חזקת כשרות במקום איסור קל וזה הוא דלא כמש"כ לעיל

והנני בנו ותלמידו השותה בצמא דברי קדשו צבי הירש סימן פב. מכתב שלישי של בני הגאון יחי'

א) מש"כ כ"א בח' אה"ע סי' כ"ז אות נ"ח דמעלת חזקת פנויה בספק מקודשת יש לה מעלת חזקת מ"ק כמו מוכר ולוקח דדנין על דבר הנמכר. ולדעתי הקלה יש להעיר מדברי התוס' קדושין (ע"ט) ד"ה קידשה אביה כו' דכתבו בקדשה אביה לחוד מודה שמואל דאינה מקודשת דאמרינן העמד אשה אחזקת פנוי' כמו שהיתה קודם שקידשה והרי היא בוגרת לפנינו ואין קדושי האב קדושין וכן כתב הב"ש בסי' ל"ז ס"ק ג' ואי נימא דבכל ספק קדושין אנו דנין לחזקת מ"ק שהיתה להאשה מקודם מ"ק מבררת את הספק וכמו שהוכיח כ"א בבא"י ח' יו"ד סי' י"ח דחזקת מ"ק מבררת לנו את המעשה כמו כל חזקה המבררת. וא"כ בנולד לנו ספק בקדושין שקיבל האב בעד בתו אם קיבל בעת שהיתה ברשותו או לאח"כ וידוע לנו שהבת היתה כל ימי נערותה ברשות האב וגם ביומא דמשלים ששה דאין לה חזקת נערות מ"מ יש להאב חזקת מ"ק שהקדושין היה בעוד שהיתה בתו ברשותו כמו במחליף פרה בחמור בב"מ (דף ק') וכדעת הפוסקים גם בשמא ושמא ואף דיום עשוי להשתנות מ"מ לא מרעי זה להחזקת מ"ק כמו בבר שטיא דאף שעומד להשתנות מעתים שוטה לעתים חלים וכמש"כ התוס' ביבמות (דף ל"א) דכיון שדרכו להיות עתים חלים ועתים שוטה לא שייך להעמידו אחזקה כמו שהוא עתה וכן כתבו התוס' כתובות (דף כ'). ומ"מ מוקמינן אחזקת מ"ק אשר לפי שהוכיח כ"א מיבמות (דף ל"א) דזה לא הוי משום חזקת ממון רק חזקה המבררת דהמכירה היתה בעת שטותו טרם שנשתנה לחלים. וכמו כן בספק קדושין דהאב יש לנו לומר דחזקת מ"ק דהאב מבררת לנו שקבלת הקדושין שלו היה בעת שהיתה ברשותו טרם שנשתנה מנערות לבגרות ולפי"ז למה לא יחוש שמואל גם בקדשה אביה לחוד הא נגד החזקת פנויה שלה יש להאב חזקת מ"ק המבררת לנו את המעשה דקבל הקדושין בעת שהיתה ברשותו ולא ברשות עצמה ולא נשאר לנו רק החזקה דהשתא דהרי בוגרת לפנינו ובזה חייש שמואל וכמש"כ התוס' לפרש דבמקום דאזלה החזקת פנויה לא מהני חזקה דהשתא לחוד אליבא דשמואל וכן יש להקשות דמאי פריך הגמרא ממקוה וחביות דהיה לשמואל לתרץ דהחזקת מ"ק דהאב מרעי להחזקה דהשתא דהרי בוגרת לפנינו וזה עדיפי ממאי דמשני הכא חדא לריעותא וכמש"כ רש"י לאו אחזקת בוגרת ולאו חזקת נערות אית בה שהיום היא עשויה להשתנות ולכאורה יש בה חזקת נערות ע"י חזקת מ"ק דהאב דמברר לנו שהיה הקדושין בנערותה ברשות האב כמו שהיתה מקודם

ב) ואולי י"ל דכיון שעתה בודאי יצאתה מרשות האב דהרי היא בוגרת לפנינו ואין שום נ"מ לדררא דממונא להאב לכן אין לנו לדון לחזקת המ"ק שלו. הנה אם נאמר דחזקת מ"ק הוי רק חזקת ממון בודאי אין לדונה במקום דליכא דררא דממונא בין שני בע"ד. אבל לפי הוכחת כ"א בבאר יצחק סי' הנ"ל דזה הוי חזקה המבררת בודאי יש לנו לדונה ולהעמיד על חזקת מ"ק גם במקום דליכא שום דררא דממונא בין שני בע"ד ובקדושין (דף מ"ג) וכן בשאר מקומות מצינו הלשון דמפקעת עצמה מרשות האב וקרינן זה הפקעה מרשותו שהיתה עד שנתקדשה או עד שנתבגרה. ועתה נולד לנו ספק אם יצאתה מרשות האב שתוכל לקבל קדושין בעצמה או לא מאשר האב קדש אותה בעת שהיתה ברשותו לענין קבלת קדושין יש לנו לומר דהחזקת מ"ק של האב מכריע את הספק דלא יצאתה לענין קבלת קדושין בעצמה מרשות הקודם. ומה שמוחזקת כעת בעצמה דמי לתפיסת עבד בעצמו בספק דדנין לחזקת מ"ק של האדון ונשאר ברשות האדון כמו שכתב הקצה"ח בסי' פ"ח ס"ק ט' ובסי' רמ"א ס"ק ג' ואין לדמות זה למש"כ התוס' דכיון שהיא אסורה כעת מע"נ אזלא ממנה החזקת פנויה אף שחזקת פנויה ג"כ הוי חזקה המבררת. זה שייך דוקא היכא דנולד הספק אם מותרת לעלמא או לא דבזה אין לדון לחזקת פנויה לבטל קדושין הראשונים ולהתירה לעולם בלא גט מהראשון דקבל האב