עין יצחק חלק א תמג

לענין זה ולמה חזר לתמותו הא מה"ת נתקיים גם בשור של קטנים והועד בבעליו

נה) ובאמת נראה התם דחזר לתמותו משום שלא העידו בפני החשו"ק כלל והא דהעידו לפני האפוטרופוס ס"ל לר"מ דאף אם הוא כבעלים לכל דבר. בכ"ז אינו מועיל מה שהעידו בפניו שיהי' השור מועד גם לאחר שהוסר כח האפוטרופוס מהיתומים

וכן י"ל דאף מאן דס"ל לייעודי תורא לא יחלק על קרא מפורש דכתיב ולא ישמרנו דעיקר חיוב הבעלים במועד משום שהבעלים לא שמרו כראוי כדאיתא (בד' מ"ה) אליבא דר"מ ולכן בודאי חשו"ק אינם נקראים בעלים לענין העדאת השור. הא לאו בני שמירה נינהו דיהי' חייבים משום שלא שמרו את השור והנ"מ בין לייעודי תורא או גברא רק על הגדת העדים אם צריכין להעיד שלשה פעמים או סגי בפעם אחד אבל עיקר החיוב במועד נ"ש הוא משום שהבעלים לא שמרו שמירה מעולה. ולכן שפיר אמר ר"מ דחזר לתמותו

וגם י"ל דמה דאמרו שם דחזר לתמותו אף אם העידו גם בפני החשו"ק זה הוא אחרי דאמרינן דמדרבנן קטן כמאן דליתא דמי ואף דר"מ ס"ל בסוכה (דף כ"ג) בעשה סוכתו עג"ב דאזלינן בתר דאורייתא וא"כ אם מה"ת מתקיים בחשו"ק והועד בבעליו לא הי' לר"מ להחזיר את שורם לתמותו משום שאינם ראוים לעמוד בדין ולקבל העדות מדרבנן הא מה"ת התקיים בהם והועד בבעליו הנה גבי ממון גם דבר שהוא רק מדרבנן מועיל משום הפקר ב"ד כמו שהאריכו גדולי הראשונים במעמ"ש בקידושין ולהסוברים דגם בממון אזלינן בתר דאורייתא ע"כ לנו לומר דלענין תשלומי נז"ש במועד חשו"ק פטורים מה"ת משום דלאו בני שמירה נינהו והא דמעמידין אפוטרופוס לייעד השור האריכו הראשונים בטעמם לשבח אבל בלי אפוטרופוס פטורים המה. לבד אשר בלתי אפשר לקב"ע מדרבנן. ואף דמה"ת שיכולין להעיד גם בקטנותם פטורים משום דלאו בני שמירה נינהו

ויש להעיר דלמה לא פליג ר"י בשור שהלך בעליו למדה"י דלכמה שיטות בלתי אפשר אף במקום אונס לגמור את דינו בלי הבעלים ולדבריהם זה מה"ת אבל באמת לא מקרי זה שור שאין לו בעלים ולא דמי זה לשור של קטנים וכדומה וכמו שכתבו גדולי האחרונים לתרץ קושיות הגט מקושר מה שהקשה בהקדמתו על הגיטין הבאים ע"י שליח דמחוסר הבאה לא הוי כמחוסר מעשה ואין כאן המקום להאריך בזה וכן מוכח מסוטה (כ"ז) דמי שהלך למדה"י ושהי' חבוש בבית האסורין שב"ד מקנין לה להשקותה אליבא דר' יוסי דלא בעי וקינא והביא ולכאורה קשה דלפי דעת הרמב"ם בפ"ב הי"א מה' סוטה דבעינן שתהי' ראוי' לשתי' בעת הקינוי א"כ למה משקה אותה הבעל אח"כ אלא ודאי דזה לא מקרי אינה ראוי' לשתי' דזה לא הוי מחוסר מעשה וקצרתי

נו) מה שרצה כת"ר לפרש טעמו של הרשב"א דלא הצריך בד"מ העדות דוקא בפני בע"ד דהרשב"א סובר דלכן הצריכה התורה שתהי' העדות דוקא בפני בע"ד משום דצריכין עדות שאתה יכול להזימה ואם לא העידו בפני הבע"ד לא ידע הבע"ד להכחישם ולבקש עדות שיזימם וא"כ בד"מ דלא בעינן עשאי"ל לכן לא בעינן ג"כ עדות בפני בע"ד הנה לא ראה כת"ר את דברי הנוב"י בסי' ע"ב בסתירת היתר הראשון ומביא שם את דברי המהר"ב אשכנזי. אשר כתב דדעת הרשב"א שגם בממון בעינן מה"ת דו"ח: ולדעת הש"ך חו"מ ל"ג הכל טעם אחד וא"כ לפי דעת הרשב"א גם בממון בעינן עשאי"ל ובכ"ז דעתו דלא בעינן עדות בפני בע"ד בממון ואף לדברי הנוב"י דאף למאן דמצריך בממון דו"ח בכ"ז לא הצריכו עשאי"ל ג"כ אין סברא לומר דיהיה הטעם מעדות בפני בע"ד משום עשאי"ל דכיון דחז"ל הכשירו לכתחילה בממון עשאאי"ל משום נעילת דלת למה החמירו דיהיה דוקא בפני הבע"ד ונמצא טפל חמור מן העיקר וכן לפי מה שהביא הנוב"י את דברי הרשב"א שכתב שהגמר דין מוכרח להיות בפני בע"ד מה"ת וא"כ בודאי יהיה תמיד בידי הבע"ד להזים את העדים אחרי ששמע קודם הגמ"ד את אשר העידו לחייבו ואין חילוק בזה אם הקב"ע הי' בפניו או ששמע את אשר הגידו קודם שנגמר הדין ולפי זה גם בדיני נפשות לא הי' מצריך קב"ע בפני הבע"ד הא בידו להזימם אף אם לא העידו בפניו רק מה ששמע הגדתם קודם הגמר דין ולא היה לו לחלק בין ממון לנפשות וביותר במה שדחה הנתיבות בסי' כ"ח את טעמו של הלבוש מהא דשור דנראה ברור אשר קב"ע בפני בע"ד הוא רק גזה"כ בלי שום טעם. יש לדחות גם הטעם של כת"ה ואין להאריך יותר בדבר פשוט כזה ואף דיש מקום לומר הא דגזרה התורה שיגידו העדים בפני הבע"ד. זה הוא משום הטעם דכתב הלבוש ובכ"ז הצריכה שיהיה הגמ"ד בפני השור משום דאמרינן כמיתת בעלים כך מיתת השור גם במקום דיש סברא לחלק ביניהם הנה גם אם נימא כן. יש גם מקום לומר דקטנים שבאו לעונת הפעוטות שיש להם דעת יוכלו העדים להעיד בפניהם הא גם המה ידעו להכחיש העדים וכן העדים לא יעיזו גם בפניהם להעיד שקר ובאמת מהא דס"ל לכמה ראשונים דבפני שליח מהבע"ד ג"כ אינם יכולים להעיד מוכח דזה הוא רק גזה"כ בלי טעם דהא לפי הטעם של הלבוש בוודאי היה מועיל בזה שליח. וכן מהא דשותפים מש"כ השעה"מ המובא למעלה מוכח ג"כ דזה הוא גזה"כ בלי טעם ואין פה המקום להאריך יותר בזה

נז) מה שהביא כת"ה את דברי הח"ס שחולק על הנוב"י המביא בשם עבודת הגרשוני והזקן אהרן שמחויבים הב"ד לחקור אחרי אמיתית הדבר לקיים ובערת הרע לאסור האשה על בעלה הנה לענ"ד יש להעיר מסוטה (כ"ה) שב"ד מקנין לאשת חרש ושוטה ולאשת שבוי ומי שהוא במדה"י. ונראה אשר הב"ד מחויב לחקור ולדרוש על אמיתות הדבר להפריש הבעל מאיסור ועיקר הקינוי רק עבור זה להפרישם מאיסור ומה שלמדו זה מקרא (בדף כ"ז). הנה עיקר הלימוד דמועיל הקינוי מהב"ד כמו שהיה הבעל בעצמו מקנא לה. אבל מה שהב"ד מקנין לכל אלה המבוארים שם (בדף כ"ה). נראה דאמרו זה מסברא משום החיוב המוטל על ב"ד להשגיח שלא יהיו העם נכשלין בעבירות. ולכן מקנין להפרישם מאיסור וא"כ במקום דהב"ד שמעו אשר יש עדים היודעים שהיא אסורה לבעלה. למה לא יהיו מחויבים לחקור על זה כמו שמחויבים לקנאות את הנשים המבוארים בסוטה (כ"ה). ואולי התם עיקר הקינוי מהב"ד רק להפסיד כתובתה אשר מוטל חיוב עליהם להציל עשוק מיד עושקו ועל כל אלה המבוארים בסוטה שם נעשה ב"ד לאביהם להשגיח על ממונם שלא ירד לטמיון אבל במקום שהבעל בפנינו ואינו מקפיד תשלומין הכתובה אין חיוב על הב"ד לחקור ולדרוש למען הפרישם מאיסורא אבל מדברי התוס' שם (כ"ז) ד"ה איש איש נראה דעיקר הקינוי משום לאוסרה על בעלה כמו שיראה המעיין שם ואין הזמן גורם לעיין הרבה בזה

נח) מה שכתב כת"ה דלכן אינו שייך בעדות שלא בפני בע"ד עדות שבעלה מקצתה בטלה כולה משום שיכולין העדים לחזור ולהעיד אח"כ בפני הבע"ד ורק אם מתו העדים אח"כ אז שפיר אמרינן עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה הנה הסברא הזאת הזכיר גם כא"א הגאון נ"י בנח"י סי' ל"ג אבל לא חילק שם בין אם העדים חיים או מתו. ובאמת כל דיני עדות נצרך לנו בשעת ההגדה או שעת דו"ח ומה שיהיה אח"כ לא איכפת לן מאומה וא"כ כיון דבשעת ההגדה היו יכולין לחזור ולהעיד בפני בע"ד אין לבטל עדותן במה שמתו אח"כ וזה פשוט

ולדעתי יש לדון הרבה בזה עפ"י דברי המהרש"ל דאם העדים העידו שלא בפני הבע"ד אינם יכולין לחזור ולהעיד אח"כ בפני הבע"ד ולפי מה שהעלה כא"א