עין יצחק חלק א תמב

האשה והאפוטרופסים ואולי כיון דמדרבנן אמרינן קטן כמאן דליתא דמי אינם צריכים להעיד בפניהם והוי כשור שאין לו בעלים כלל והא דלא פליג ר"י אליבא דדינא דאמרינן מדרבנן קטן כמאן דליתא דמי י"ל עפ"י דברי הט"ז ביו"ד דדבר אשר התורה התירה אין כח בידי חז"ל לאוסרו וכיון שיש ריבוי מפורש לחייב שור היתומים סקילה לכן אינו מיפטר גם עתה אחרי שאמרו דקטנים כמאן דליתא דמי ואולי אליבא דר"י דשור שאין לו בעלים פטור משום דכתיב והועד בבעליו אפשר יצטרך גם בשור היתומים להמתין מדרבנן בהגדת העדים עד שיגדלו הבעלים וע"ז ליכא אליבא דידיה ריבוי מפורש להמיתו בלי גמ"ד שלא בפני הבעלים ואינו שייך לגבי זה דברי הט"ז יו"ד הנ"ל

נא) וידעתי כי יש מקום לחלק אליבא דר"י שור של יתומים משור המדבר וההקדש וגר שמת משום דבכל הני בלתי אפשר להתקיים והועד בבעליו בכל אופן שבעולם אבל בשור של חשו"ק אפשר להתקיי' לכשיגדל הקטן ולכשישתפו החוה"ש ולכן לא איכפת לו מה שהשור אינו ראוי לגמ"ד בעת הנגיחה: ודמי זה להא שאמרו בגיטין (דפ"ה) דקטן מקרי בר הויה משום דאתי לכלל זה וגם בשוטה כתבו התוס' בגיטין (דף כ"ב) דמקרי בר כריתות משום דיכול להתרפאות ולכן מקרי בעליו אליבא דר"י משום דיהיה בהמשך הזמן ראוי לשמוע הגדת העדים ולעמוד בפני ב"ד בהגמ"ד. אבל באמת אין שום מקום לומר זה כאן דבגיטין שם אמרו לחשוב גם נו"ע ובעל אחותה לבני הויה. אף שמנימתם אינה תלוי' בהזמן לבד. רק באיזה סיבה אשר לא נוכל להסירה רק ע"י איזה מעשה בפועל רק שיהיה זה שכיח וא"כ בשור של הקדש למה פוטר ר"י הא בידי הבעלים לישאל על הקדשו ויהיה שלו למפרע ולפי הנראה ברור דאליבא דר"י פטור שור של הקדש היכא דהשאיל הבעלים על הקדשו אחר הנגיחה קודם הגמ"ד וכמו דפטור שור של הפקר גם באם זכה בו אחד אחר הנגיחה כמו דאיתא בדף י"ג ושאלה הוי דבר השכיח כמו דאיתא בשבת (דף מ"ו) והקדש בדה"ב מקרי דבר שיל"מ משום דשכיח שישאל על הקדשו כמש"כ הר"ן בנדרים (דף נ"ט). ובודאי פוטר ר"י גם היכא דלא בא ליד גזבר דמהני שאלה לכו"ע ואף בבא ליד גזבר לכמ"פ מהני שאלה ובשאלה אינו שייך לומר דלא הוי זה שוין כאחד כמו בהפקר הא ע"י שאלה נעשה שלו למפרע כמו שמחלק הטו"א בר"ה (כ"ח) שאלה מפדינן לגבי חולין בעזרה. וא"כ אם הי' הקדש בשעה שנגח הי' מציאות לקיים בו והועד בבעליו. ובכ"ז פטור הוא מסקילה אף אם הבעלים שאלו על הקדשם קודם העמדה בדין אלמא דלגבי זה אין עלינו לראות הדבר רק כמו שהוא בשעת המעשה ולפ"ז אין שום סברא לחלק בשור של יתומים משום דיכול להתקיים בו והועד בבעליו אחר שיגדלו היתומים. הא כיון דאחר הנגיחה אי אפשר להתקיים לא מקרי זה והועד בבעליו. וא"כ שפיר הוכחתי אליבא דר"י דגם קטנים נקראים בעלים לענין זה ויש לעיין ברמב"ם פ"ב ה' ה' מה' שכירות ובמגיד משנה שם

נב) ויש לעיין בבכורות (י"א) בגנב פ"ח ש"ח דמשלם כפל להבעלים ומש"כ שם המהרי"ט אלגזי ז"ל ובגנב מהקדש פטור משום דכתיב וגונב מבית האיש. ואף היכא דשאל הנגנב על הקדשו ג"כ פטור מכפל כיון דבעת הגניבה היה של הקדש ולפ"ד התוס' ב"מ (דף צ"ו) דה"מ שליח שלשון בעליו ואיש חד הוא ורואין אנחנו דהעיקר לראות על הדבר כמו שהוא בשעת מעשה ואינו מועיל מאומה מה שאפשר להשתנות בהמשך הזמן. ואין פה המקום לדבר מזה בארוכה והנני מוכרח לקצר במקום שיש לי להאריך הרבה וכן יש לעיין בדברי הירושלמי פ"ב דפסחים סוף ה' א' מה דבעי ר' ירמיה אליבא דר' יהודה פ"ח שהמית במה הוא מיתתו ומוכרח אנכי לקצר

ולענ"ד ברור מה שר"י פוטר בשור של הפקר והקדש וגר שמת לא מצד הסברא אשר בכל אלה אין מי שישמור את השור דאי היה פליג משום הסברא הזאת היה פוטר גם לשור של חשו"ק דגם אלה לאו בני שמירה נינהו ופוטר את שור של הפקר וכו' רק משום גזה"כ דכתיב בעליו ובכ"מ דבעינן בעלים משום גזה"כ גם קטנים נחשבים לבעלים ולכן לענין קב"ע שלא בפני בע"ד דידעינן רק מגזה"כ גם קטנים כמו דאיתא דמי. והנני להעיר דאולי לא פליג ר"י בשור היתומים משום דאפשר ס"ל דקטנים דמי כמו שהיו העדים חולים הא לדעת הרשב"א מיתת השור הוא כנפשות גם נגד הבעלים. ובד"נ אין גומרין את הדין גם במקום אונס שלא בפני הבעלים ולדעת הנ"י המובא למעלה נגד קטנים אינו מועיל אונס ולפי כמה שיטות המובאים בשמ"ק וכן נראה מהרמב"ם והשו"ע דקטנים לא דמי לעדים חולים. לכן מדלא פליג ר"י על שור היתומים נראה דמה"ת אמרינן דקטנים כמאן דאיתא דמי

נג) ויש לעיין בדברי הרמב"ם פ' ו' ה' ג' מה' נז"מ מה דכתב ביחד מי שהלך למדה"י עם חשו"ק. דלפי אשר כתב הנוב"י בסי' ע"ב דלהרמב"ם גם בד"מ צריכין גב"ע בפני בע"ד מה"ת לכאורה מוכח מדבריו כאן מה דקטן כמאן דליתא דמי זה מה"ת ובאמת נוכל לומר דהתם לא בא הרמב"ם ללמדנו הדין מקב"ע רק דין השור איך יתנהגו אם נגח וכל חד כדינו מי שהלך למדה"י אין מקב"ע על שורו מה"ת ועל שור של חשו"ק זה רק מדרבנן. והא דנקטה הברייתא בב"ק (דף ל"ט) שור של חשו"ק יחד עם שור של מי שהלך למדה"י בודאי אין להוכיח דדין אחד להם בכ"מ דהתם לגבי העדאת השור בודאי אמרינן מצד הסברא דקטן כמאן דליתא דמי. וזולת זה נוכל לומר דהברייתא ס"ל דגם בהלך למדה"י מה שאינן מקבלין העדים זה רק מדרבנן כמש"כ הרשב"א (בד' קי"ב) וזולת כל אלה נמצא הרבה פעמים בגמ' דנאמר דינים שונים בבבא אחד ויש מהן שהמה מה"ת ויש מהן שהמה רק מדרבנן וכיון דאינו נאמר מפורש שמה שאינו מקב"ע בפני קטנים שזה מה"ת אין ראי' במה שנשנה יחד עם מי שהלך למדה"י

נד) ואולי י"ל מה דמצריך ר"י שיהיה להשור בעלים בשעת הנגיחה כונתו על בעל הממון. היינו שיהיה אחד בעולם שגוף השור הוא שלו אבל אם יש בעלים לא איכפת לו מה שבלתי אפשר להעמידו בדין בשעת הנגיחה ולכן לא פליג בשור היתומים וכדומה. אמנם מהא דפוטר בנגח ואח"כ הפקיר מדכתיב והועד בבעליו או כמש"כ התוס' ב"ק (דף י"ג) מדכתיב והשור יסקל נראה דעיקר הקפידא שיהי' הבעלים ראוים לעמוד בדין ואם אינם ראוים לזה אינם נקראים בעליו דאי הי' עיקר הקפידא על בעל הממון לא הי' לר"י לפטור במקום שהיה להשור בעל הממון בעת הנגיחה ומדהצריך שיהיה השור של אותן הבעלים גם בשעת הגמ"ד נראה לענ"ד ברור שאם יש להשור בעל הממון אבל אינו ראוי לעמוד בדין אינו מקרי בעליו ולפ"ז שפיר הוכחתי מדלא פליג ר"י בשור של יתומים דגם בקטנים מה"ת גומרין את דינם כמו שגומרין את דין השור בפניו וכן י"ל בב"ק (דף י"ג) גבי תשלומי ממון דבעינן שיהי' להשור בעלים הכוונה לא על בעל הממון לבד רק על בעלים הראוים לעמוד בדין לפי דעת הסוברים דגם בממון בעינן מה"ת קב"ע בפני הבע"ד ויש לפלפל הרבה בהא דאמר ר"מ (בדף ל"ט) דאם הגדיל הקטן דחזר לתמותו לפי הנראה מדברי השמ"ק ב"ק (כ"ד) דר"מ ס"ל לייעודא תורא. א"כ מה דצריכין העדים להעיד בפני בעל השור לא משום שיודיעו לו לשמור שורו ורק מגזה"כ בלי טעם כמו בכל ד"מ לדעת הפוסקים שזה הוא מה"ת. וא"כ במקום שצריכין העדים להעיד בפני בע"ד משום גזה"כ גם קטנים נקראים בעלים