עין יצחק חלק א תמא

בתורה ונתנו לאבי הנערה דתהי' נערה בעת שאמר הבעל עלי' שזינתה אבל אם היתה אז קטנה פטרתו התורה לשלם הקנס אף אם בא לב"ד בטענתו ונתקבל העדות אחר שנתגדלה משום שהתורה כתבה ונתנו לאבי הנערה שתהי' דוקא נערה בעת הזנות אבל מפשטות הגמ' נראה יותר דהמעיטו קטנה היכא שבא לב"ד בטענתו וקבלו העדים בעת שהיתה קטנה ומוכח מזה דלא אמרינן מן התורה קטן כמאן דליתא דמי

מה) והנני פה להעיר דלכאורה יש להוכיח דמה שאין הב"ד יכול לגמור הדין דקטנים זה מה"ת מהא דמרבינן מקרא בב"ק (ד' מ"ד) שור היתומים ושור האפוטרופסים דיהיו בסקילה וכפי הנראה מדברי הרמב"ם פ' י' ה' ו' מה' נזקי ממון הרבותא בזה מה שנגמר דין השור לא בפני הבעלים ולכן צריכין לרבות מקרא שור חשו"ק ואי נימא דמה"ת גומרין דין דקטנים א"כ לא הי' לנו לרבות חיוב סקילה בשור חשו"ק הא בכל מקום יכולין לגמור דינם בפניהם כמו שגומרין דינו של שור בפניו: אבל באמת אף לדברי הרמב"ם שם עיקר הרבותא בשור חשו"ק דלא אמרינן בהם כמיתת בעלים כך מיתת השור כמו דאמרינן גבי שור של אדם טריפה וה"א דכמו שהבעלים חשו"ק אינם בני עונשין כן יהי' שורם פטור לכך מרבינן מקרא דהשור חייב ועפ"ז אין ראי' דאפוטרופוס לא יהי' במקום הבעלים לענין קב"ע בפני הבע"ד מהא דצריכין ריבוי שיכולין לגמור דינו של שור בפניו דבזה הי' אמרינן ג"כ כמיתת הבעלים כך מיתת השור ואף שהאפוטרופוס נכנס תחת הבעלים לכל מילי בכ"ז לא היינו מחייבין שור של חשו"ק מיתה משום דהבעלים לאו בני עונשין נינהו והי' מדמינן לשור של אדם טרפה דלא קרינן בו וגם בעליו יומת

מו) וביותר הי' סברא לפטור שור של חשו"ק אף אם יש אפוטרופוס על נכסיהן דהא כמו שאם הזיקו החשו"ק בעצמם פטורים מלשלם. כן יהיה גם השור שלהם פטור וצריך לנו קרא מפורש לחייב את שורם סקילה והא דמעמידין אפוטרופוס בתם לגבות מגופו וכן במועד לשלם מנכסי היתומים אחרי שיגדלו יש לומר פשוט דזה אמרינן אחר שריבתה התורה את שורם לסקילה אבל אם לא היה השור מחויב סקילה אז היינו אומרים דכמו שאם הזיקו בעצמם פטורים לשלם כן יהיו פטורים מלשלם על נזקי ממונם וכמו שאינם משלמין כופר משום דלאו בני כפרה נינהו כן לא יהיו בני תשלומין לשלם על נזקי שורם ואין פה המקום לפלפל אם קטנים מחויבים לשלם בגדלותם על מה שהזיקו בקטנותם אבל זה ברור דבלי הריבוי היה סברא לפטור את שורם מסקילה כמו שהבעלים פטורים על מה שהזיקו בגופם ואף אין מזה ראיה דיהיה מהני מן התורה בכל מקום קב"ע וגמ"ד בפני קטנים ובפני האפוטרופוס כמו דריבתה התורה שור של יתומים ושור של אפוטרופסים. דנוכל לומר דדוקא גבי מיתת השור ריבתה התורה אבל לא בשארי דברים אבל אין להוכיח מזה שבכל מקום דליכא ריבוי מפורש אמרינן לגבי קב"ע וגמ"ד דקטן מכאן דליתא דמי

מז) וגם נוכל לומר דבשור של יתומים איצטריך לן קרא כמו שנצרך לן קרא בשור של אשה לפי מש"כ השמ"ק ב"ק (מ"ד) דאעפ"י שאין דעתה מכוון כ"כ לשמור את שלה שלא להזיק בכ"ז אמרה התורה דחייב מיתה. וכמו כן יש לומר בשור של יתומים היכא דאין להם אפוטרופוס ויש לעיין בב"ק (ט' ע"ב) בתוס' דה"מ ולר' יוחנן ובנתיבות סימן ק"כ ס"ק א' ואולי יש לומר זה גם באפוטרופוס דה"א שהאפוטרופוס מחויב רק להשגיח שלא יבא נזק להיתומים אבל אינו מחויב להשגיח שלא יגיע לאחרים נזק מנכסי היתומים ואולי מטעם זה כתב הרמב"ם שור האשה ושור היתומים ושור האפוטרופסים בחד בבא משום דטעם אחד היה לשלשתן לפטור את שורם אם לא היה לנו ריבוי מפורש לחיובא והמעיין ברמב"ם יראה אשר בכוונה כתב גבי שור המדבר והקדש ואין לו יורשין הרבותא דגומרין דינו אעפ"י שאין לו בעלים ובשלשה האחרונים לא כתב זה משום שהקטנים והאפוסרופסים נחשבים לבעלים

מח) ובאמת נראה ברור דמה"ת גם קטנים המה בכלל והועד בבעליו לענין קבלת עדות שלא בפני בע"ד וכן לענין גמ"ד מדלא פליג ר"י במשנה מ"ד גם על שור של יתומים שאין לו אפוטרופוס כמו דפליג על שור שאין לו בעלים משום דכתיב והועד בבעליו דבעינן שתהא משעת מיתה עד גמ"ד שוין כאחד ועיקר הקפידא לר"י שיהיה השור ראוי לגמ"ד בשעת המיתה כמו דאיתא בב"ק (י"ג) בשור הפקר אף דזכה בו אחר פטורים הבעלים מתשלומין וא"כ בשור של יתומים דבלתי אפשר להיות הגמ"ד אחר נגיחת השור משום דאין גומ"ד בקטן יהיה אליבא דידיה כמו שאין לו בעלים כלל ולא יועיל מה שיעידו בפניהם אחר שיגדלו והא דסבר ר"י (בדף מ') דאם הגדיל הקטן לא אמרינן רשות משנה לכאורה מוכח דאליבא דר"י מקרי קטן בעליו. דהתם משום דהאפוטרופוס היה במקומו אבל באין לו אפוטרופוס שפיר יש לומר דשור של קטן יהיה כמו דאין לו בעלים כלל אבל מדלא פליג ר"י במשנה הנ"ל בשור של יתומים דאין להם אפוטרופוס נראה דגם קטנים נחשבים לבעלים לענין גמ"ד בפניהם

והא דלר"מ וסומכוס ור' יעקב בדף ל"ט אמרינן בהגדיל הקטן דחזר לתמותו אין להוכיח דקטנים כמאן דליתא דמי בכל מקום דהמה אמרו רק לענין העד את השור דבוודאי חשו"ק לאו בני שמירה נינהו ולא נתקיים בהם והועד בבעליו ולא ישמרנו. וכמ"ש הרשב"א בב"ק (קי"ב) אף למאן דסביר דבד"מ לא בעינן קב"ע בפני בע"ד אבל ליעד השור אמרה התורה מפורש מה"ת והועד בבעליו ולא ישמרנו ולענין זה הסברא מכרעת דגם קטנים וכל מי שאין בהם דעת נחשבים כמו שאינם בעולם ובוודאי אמרינן בזה מן התורה קטן כמאן דליתא דמי אבל במקום דאין סברא להצריך הגדת העדים בפני בע"ד ורק התורה גזרה כמו בד"נ לכל הדיעות ולכמה שיטות גם בד"מ וכמ"ש הנתיבות דזה גזה"כ בלי טעם וסברא מהא דשור אינו שייך לומר קטן כמאן דליתא דמי ולכן לא פליג ר"י גבי מיתת השור דיהיה כמי שאין לו בעלים. הא לא גרע קטן מהשור כמו שכתבתי למעלה

מט) ולדעתי הקלה יש להעיר על דברי הרשב"א מש"כ דליעד השור לכו"ע בעינן קב"ע בפני בע"ד מה"ת הא אי נימא לייעודי תורא אין חילוק בהעדאת הבעלים מכל ד"מ ואולי כוונתו אליבא דמספקא לן אם אמרינן לייעודי תורא או לייעודא גברא. ולדעת התוס' ב"ק (דף י"ג ע"ב) קאי והועד בבעליו על העדאה ולא על מיתת השור וכפי הנראה מדברי הרשב"א ב"ק (דף קי"ב) אשר דעתו הגדולה דוהועד בבעליו קאי על מיתת השור וזה בא לגזה"כ דבכל ד"נ יעידו העדים דוקא בפני בע"ד ולענין העדאת הבעלים ידעינן מסברא דצריכין להעיד דוקא בפניו משום שידע לשמור את שורו והמעיין בדבריו שם יראה דמדמי קטנים לשלא בפני בע"ד דאם מה"ת אינו מועיל עדות שלא בפני בע"ד אינו מועיל גם בקטנים בהא דב"ק (דף ל"ט) הנה לענין העדאת הבעלים בודאי מדמינן קטנים לשלא בפני הבע"ד ולכן אין סתירה לדברי מדברי הרשב"א ואין ראי' מדברי הרשב"א דמה"ת יהי' קטנים כמאן דליתא דמי לדבר אשר העדות על מה שעבר אשר מה שצריכין להעיד בפני הבע"ד זה משום גזה"כ בלי טעם מבורר לנו ובזה מתקיים והועד בבעליו גם בקטנים כמו גבי שור

נ) ולענ"ד י"ל דלכן כתב הרמב"ם שור של אשה ושל היתומים ושל אפוטרופסים בחד בבא דכונתו שגם בשור היתומים יעידו העדים בפניהם כמו בשור של אשה דמתקיים גם בהם והועד בבעליו כמו דלא פליג ר"י ע"ז והא דלא כתב זה מפורש משום דסמך על מה שכללו עם שור