עין יצחק חלק א תלט

בהיתר אינו עובר אח"כ על הלאו דלא יקחו איך יפרש דברי הגמרא יבמות הנ"ל וגם מדברי הריטב"א ביבמות (דף נ"ו) נראה ברור דהלאו דלא יקחו איתא גם אחר קידושין של היתר ולא אבין בעניי למה לא הביא המקנה ראי' מזה דאיכא אליבא דרבא הלאו דלא יקחו באלמנה לכ"ג בכל פעם שיבא עלי' אף אחר הקדושין כמו דאיכא אליבי' בכהן הדיוט הלאו דלא יקחו אף אחר הקדושין וגם אם הי' הקדושין בהיתר מ"מ חייב משום זונה בבא עלי' דרך אישות ואף להגורסין ביבמות (דנ"ו) רבה. מוכח ג"כ אליבא דדינא דהלאו דלא יקחו איכא בכל פעם אחר שנאסרה עליו

לה) ואחרי שהוכחתי דאיכא הלאו דלא יקחו גם אם הי' הקדושין בהיתר בודאי אין מקום לדברי כת"ה אשר כתב לתרץ דלכן נוכל לקבל עדות בקטנה שזינתה משום דאין על האשה שום איסור כמש"כ הנוב"י דהאשה אינה מוזהרת על איסור טומאה. הא איכא תמיד על האשה הלאו דלא יקחו אשר היא מוזהרת כמו הוא כדאי' ביבמות (פ"ד) והנוב"י כתב רק לתרץ את דברי התוס' סוף נדרים דס"ל כלישנא בתרא ביבמות (דף נ"ו) אבל הרמב"ם פסק בפרק י"ח ה' ח' מה' אי"ב כלישנא קמא דגם באונס איכא הלאו דלא יקחו וכמש"כ שם המ"מ דעיקר המלקות משום שהיא זונה ולא משום טומאה שהוא לאו שבכללות א"כ גם אם הי' ס"ל להרמב"ם דפיתוי קטנה אונס הוא ואינה נאסרה רק על בעלה כהן ג"כ אין אנו יכולין לקבל העדות בקטנותה כמו בכל עדי זנות שצריכין להעיד בפני האשה. וע"י הגדת העדים חל האיסור זונה על אשת כהן שנאנסה אליבא דידן דנקטינן כלישנא קמא ביבמות (דף נ"ו) וכמו שפסק הרמב"ם ה' הנ"ל ובסוף פ"א מהלכות אי"ב וכמו שהאריך שם המ"מ

לו) ואין פה המקום לפלפל במחלוקת הרז"ה והרמב"ן ויתר הראשונים המובאים בשעה"מ ה' אי"ב פ' י"ב ה' ב' אם באונס נעשית זונה אז אסורה לכהן אחר מיתת בעלה רק מטעם ובת כהן כי תהי' לאיש זר אבל לפי הלישנא קמא ביבמות (דף נ"ו) ולפי דברי הרמב"ם פ' י"ח מה' אי"ב ה' ז' וה' ט' אסורה מטעם זונה כמש"כ המ"מ שם ה' ז' ובסוף פ"א מה' אי"ב א"כ אין שום ספק דהלאו דלא יקחו איתא גם לאחר קדושין של היתר ולפי פסק הרמב"ם דאשת כהן שנאנסה אסורה לבעלה גם משום הלאו דלא יקחו והאשה מוזהרת כמו האיש לא שייך לדון בקטנה שנאנסה עפ"י דברי הנוב"י אשר הוא כתב לפלפולא בעלמא רק לתרץ קושיתו על דברי התוס' אבל לא אליבא דדינא

לז) ולבד כל אלה נראה לי דאף אם נימא כדעת הנוב"י דהאיסור טומאה אינו על האשה משום שאינו שוה בכל מ"מ האיסור דלפ"ע יש גם עלי' כמש"כ הרמב"ן ביבמות (פ"ד) דעיקר הקרא בא לחייב גם אותה מלקות אבל הי' עליו האיסור בלפ"ע גם אם לא הי' כתוב תרי זימני לא יקחו ומה שמתרץ שם דבאיסור שאינו שוה בכל ליכא האיסור דלפ"ע כבר האריכו גדולי האחרונים דגם בזה יש האיסור דלפ"ע כדעת התוס' ב"מ (דף יו"ד) והנוב"י כתב שפיר בהאומרת טא"ל דעל הבעל ליכא שום איסור שאינה מהימנת נגדו ולכן אין גם עליו האיסור דלפ"ע כמש"כ השמ"ק סוף נדרים ויעיין כת"ה בח"ס ח"ב אהע"ז סי' צ"ח וסי' ק"ד ואם איסור טומאה ליתא על האשה אין עלי' שום איסור במה לעשות על נפשה בהגדפה חד"א אבל במקום דעדים מעידין עלי' ונאסרת על הבעל. אף אם לא יהי' האיסור טומאה רק על הבעל ולא עלי' כלל. מ"מ יחול גם עלי' איסור דלפ"ע ע"י העדים והדבר נוגע לה כמו להבעל ולכן בודאי צריכין שיעידו העדים בפני' כי היא בע"ד גמור כמו בכל עדי זנות

לח) ומה שכתב כת"ה דגם בקטנה אשת ישראל שזינתה לדעת הרמב"ם והשו"ע סי' קע"ז דפיתוי קטנה רצון הוא ונאסרה לבעלה מ"מ לא הוית בע"ד משום שקטנה לאו בת איסור היא ולכן יכולין לקבל העדות גם בקטנותה. הנה לדעתי יש לדון הרבה בזה במשכנות יעקב ח' אהע"ז סי' מ"ז כתב דאיסור רמיא על קטנים ורק התורה פטרן מעונש כמו שאמרו בסנהדרין (דף נ"ה) כיון דמזידה תקלה נמי איכא ורחמנא הוא דחס עלה ולפי דבריו אתי שפיר מה שהעיר המ"ל בה' נערה פ' ג' על דברי התוס' כתובות (דף מ') דלמה לא הביאו להוכיח דיהי' חיוב מש"ר גם בקטנה אף שלאו בת עונשין היא מהא דאמר רבא בעירוכין (דף ט"ו) כי הוציא ש"ר על ש"ר שהוציא דלכאורה בקטנה שאינה עושית שום איסור אינו מוציא עלי' ש"ר ולא שייך בקטנה הא דאמר רבא בגדולה דבת איסורים היא ואולי י"ל בסנהדרין (דף נ"ה) דקודם דמתרץ הגמ' דכיון דמזידה היא: תקלה נמי איכא מ"מ הי' הטעם דקלון. א"כ נראה דקלון איתא גם אם הי' אמרינן דקטנה לאו בת איסור היא וא"כ איכא הוצאת ש"ר עלי' מחמת קלון כמו על גדולה אבל לפי דברי המשכנות יעקב בודאי יש הוצאת ש"ר על קטנה כמו בגדולה ויפה העיר המ"ל על דברי התוס' כתובות (דף מ') מהא דאמר רבא בעירוכין (דף ט"ו)

ונ"ל בעזה"ש להביא ראי' לדברי המשכנות יעקב דגם קטנה בת איסורים היא ורק התורה פטרתה מעונשין. בסנהדרין (דף ס"ו) סבר ר"מ דבא על הקטנה פטור מסקילה וחייב חנק מהא דכתיב לבדו ומפרש שם רש"י ד"ה ונימא לו כו' דלא בא למעט לדידה דהא בהדיא כתיב ולנערה לא תעשה דבר אלא להביא את הבא על הקטנה מדעתה ואע"ג דפטור דידה לאו משום אונס אלא משום קטנות דאיהי לאו בת עונשין לגמרי איהו מיהא מחייב ולבד אשר מלשון הזהב של רש"י נראה ברור דקטנה בת איסורים ורק לאו בת עונשין היא הנה פשט הסוגיא מורה ברור ג"כ כזה. דאי נימא דקטנה לאו בת איסור היא לא הוי לר"מ לרבות את הבא על הקטנה למיתה מהא דלבדו. דהא ידעינן מקו"ח מאנוסה. הא אנוסה בת איסור היא ורק האונס פוטרתה מקטלא ומ"מ הוא לא נפטר וא"כ פשיטא בבא על הקטנה שהיא אינה עושה שום איסור רק הוא לבדו עושה האיסור בודאי לא נפטר אלא ודאי גם קטנה בת איסורים היא וחמורה מאנוסה שהיא מזידה ורק התורה פטרתה מעונש. וה"א כמו שהתורה חסא עלי' כן חסא עליו ויהי' גם הוא פטור אצטריך לן הא דלבדו שהוא חייב

לט) וכן יש להוכיח מסוגיא זו דפיתוי קטנה רצון. דאי נימא דאונס הוא א"כ דמיא לגמרי לאנוסה ולמה לר"מ להביא קרא מיוחד לחייב את הבא על הקטנה הא היינו יודעים זה מאנוסה. אלא ודאי דפיתוי קטנה רצון הוא וה"א דכמו שהתורה חסא עלי' כן חסא גם עליו ואיצטריך לן הא דלבדו לחייב אותו ושפתי רש"י ברור מללו דפטור דקטנה לאו משום אונס אלא משום דלאו בת עונשין היא

ועפ"י דברי רש"י כאן בסנהדרין שפיר הוכחתי למעלה דיש רצון לקטנים מהא דקדושין (ד' י"ט) ועירוכין (ד' ג') דאם אין לקטנים רצון לא היינו צריכין למעט אותם מאיזה עונש אף במקום שהי' סברא לחייבם. הא אונס רחמנא פטרה מהא דלנערה לא תעשה דבר אלא ודאי דיש רצון לקטנים ומה שהתורה פטרתם מעונשין לאו משום אונס אלא משום קטנות אבל במקום דאיכא סברא לחייבם היינו מחייבים גם קטנים ופטור דידהו אינו בא מהקרא ולנערה לת"ד ומירושלמי כתובות (פ"ד ה' ה') נראה דפטור דקטנה משום דלאו בת התראה היא אבל מהא דקדושין (יט) וכן ממה שמקנין לקטנה נראה דגם קטנה בת התראה היא ויש לעיין בהראב"ד פ"ב מה' סוטה ה' ד'

מ) ומאותה הסוגיא דסנהדרין (ס"ו) יש להעיר על מה שכתב המשכנות יעקב בסימן הנ"ל דאם פיתוי קטנה רצון או אונס תלוי בפלוגתא ר"מ ורבנן בכתובות גבי קטנה לקנס דלרבנן קטנה בכלל נערה הכתוב בקרא ולדידהו הך חילוקא דאיתא בהאי פרשה בין אונס למפתה יש גם בקטנה דפיתוי' רצון ולאו אונס אבל ר"מ דס"ל נערה מלא דיבר הכתוב ובכל מקום שנזכר נערה אין