עין יצחק חלק א תלז

ומיושבה והוי זה כמו שליח שלא בפני עדים ואם לא היינו צריכין עדים בשליחות לקבלה היתה גם קטנה יכולה לעשות שליח לקבלה וכמו שחצרה נעשה לשלוחה. אך כיון דבעינן שהעדים ישמעו איך שעשתה אותו לשלוחה אמרינן דאין מעידין על הקטן שאין יודעים הדעה ברורה דקטנה ולא דמי לחצרה שאינו צריך עדים ועיקר כוונת הרמב"ם במה שכתב דאין מעידין על הקטן לחלק מהא דחצר ואין פה המקום לפלפל בדברי הראב"ד והלחם משנה שם ולא באתי רק לפרש דברי הרמב"ם וכונתו בהדין דאין מעידין על הקטן אשר לא יהי' סתירה מדבריו למה שכתב בהלכות סוטה דמקנין לקטנה דנראה ברור אשר מעידין על מעשה קטנים אחר שנתגדלו

כד) ואחרי כל אלה אין שום ראיה מקטנה שזינתה דיהי' סגי בקבלת העדים בפני הבעל לבד אף שלא בפני האשה דבאשת כהן האסורה גם אם אמרינן דפיתוי קטנה אונס הוא בוודאי יהיה מועיל אם יגידו העדים אחר שנתגדלה וגם לדעת הרמב"ם דפיתוי קטנה רצון לאוסרה אף על בעלה ישראל גם כן יכולים העדים להעיד על המעשה וממילא אמרינן דברצון היה ולא דמי לעדי שליחות לקבלה דהתם בעינן שיעידו על דעתה ומחשבתה אשר אין העדים יכולים לדעת כן בקטנה ובכל מקום שנזכר דקטנה שזינתה אסורה לבעלה אם ידוע הדבר רק ע"פ עדים בוודאי צריכין להגיד עדותן אחר שנתגדלה ואך שמדברי הרמב"ם בהל' סוטה יש מקום להוכיח דמהני העדות בפני הבעל לבד אבל לפי מה שבארתי גם מזה אין שום ראיה ואין שום הוכחה מכל מה שהביא כת"ה דיהיה סגי בעדי זנות לאסור אשה על בעלה אם העידו בפני הבעל לבד

כה) ולענ"ד נראה ברור דלא מהני מקצת בעלים לגבי קבלת עדות שלא בפני בעל דין מהא דאין גומרין דינו של שור שלא בפניו. הא אין לנו מקצת בעלים יותר מזה אשר יש שייכות להבעלים בגוף השור ומכל מקום אין גומרין דינו בפני הבעלים לבד ואין שום מקום לחלק דלגבי הבעלים הוי רק דיני ממונות ולגבי השור הוי דיני נפשות כמו שהבאתי למעלה בשם הגאון ר"צ מגלוגא זצ"ל. ולכן אינו מועיל המקצת שיש להבעלים לגמור דינו של שור למיתה אשר זהו דיני נפשות הא בכל זה הוי בשם מקצת בעלים אלא וודאי דאינו מהני בזה מקצת בעלים וכן יש להוכיח מהא דינאי דלמה לא קיבלו העדות בפני העבד דאין לנו מקצת בעלים יותר מזה ויש לעיין בדברי התה"ד סימן קע"ו בפסקיו המובא בשו"ת רע"א סימן ק"ד א"כ רואין אנחנו דצריכין לקבל דוקא בפני שניהן ולא מהני אם נתקבל בפני אחד מהבעלים וכן נראה ברור מהרמ"א סימן י"א ס"ק ד' דבעינן שיהי' קבלת עדות בפני האיש והאשה דוקא. ולא סגי באחד מהם

כו) ואחר כותבי כל אלה ראיתי בברית אברהם סימן צ"ד שהאריך הרבה בדין קבלת עדות אם בעינן דוקא בפני הבעל והאשה או סגי באחד מהם ומביא שו"ת הרמ"א דבעינן לקבל העדות בפני האיש והאשה ולא מהני אם קבלו בפני האשה ולא בפני הבעל ויש להעיר מסוטה (כ"ה) דב"ד מקנין לאשת חרש שוטה וכו' ואיך קבלו העדות שלא בפני הבעל ולפי מה שכתבתי למעלה דאפוטרופוס הוי כבעלים לענין קבלת עדות אם כן הב"ד הוין כבעלים. וזולת זה הא התם הבית דין מקנין בתורת זכות להפרישו מאיסור ולזכות מקבלין עדים שלא בפני הבעל דין אבל לא אבין בעניי למה לא נאמר בכל מקום לקבל עדות שלא בפני הבעל מטעם זכות כמו גבי קינוי שבית דין מקנין בתורת זכות ומקבלין העדות בתורת זכות ולכל הפחות במקום אונס כמו בחבוש בבית האסורים אולי זה דוקא בקינוי וסתירה אשר מרבינן מקרא מפורש בדף כ"ז ולא במקום אחר וכן מצאתי אחר כך בשער המשפט סי' כ"ח ס"ק ח' שהביא את דברי הר"נ סוף פרק השולח דאם נתקבל עדות לפני שותף אחד לא מהני לחייב את השותף השני וכן הביא מהא דינאי אשר לא מהני מקצת בעלים בזה וכן הביא מחלוקת הפוסקים אם מהני השליח ואפוטרופוס בזה ולא העיר מדברי התוס' ב"מ (צ"ו) ד"ה שליח אשר הבאתי למעלה וכן ראיתי בשו"ת מים חיים חלק אהע"ז סי' ח' שכתב גם כן דבעינן דוקא בפני האיש והאשה ומביא גם כן מהא דינאי הנה כל גדולי האחרונים כתבו להלכה דבעינן דוקא לקבל העדות בפני האיש והאשה ואין לנו לזוז מדבריהם

כז) מה שכתב כת"ה לחדש דנקבל העדות בכתב ונשלח ליד הבעל המעשה ב"ד ומה שיקרא הבעל את הגדת העדים יהיה זה כקבלת עדות בפניו על פי דברי הנתיבות סימן כ"ח ס"ק ו' ולדעתי בלתי אפשר לומר זה. הנה הנתיבות כתב לתרץ קושיית האו"ת שהקשה על שיטת ר"ת דמכשיר עדות בכתב הא העדים כתבו שלא בפני הבעל דין ומתרץ הנתיבות שפיר דמה שיקרא הב"ד את כתב העדים בפני הבעל דין הוי זה כמו שהעידו בפניו. אבל לדידן דאינו מועיל עדות בכתב אינו שייך לדון ולעשות מעשה על פי דברי הנתיבות ומה יועיל את אשר יקרא הבעל את דברי העדים מה שהעידו שלא בפניו, וכבר כתב הרמ"א בשו"ת סימן י"ב דלאסור אשה על בעלה אינו מועיל גם לר"ת עדות בכתב והכנה"ג ח"מ סי' כ' האריך הרבה בזה והאו"ת סימן כ"ח ס"ק ט"ו כתב בפשיטות דאינו מועיל גם לר"ת בנפשות עדות בכתב ואם כן כמו שאינו מועיל אם העידו שלא בפניהם משום דדמי לדיני נפשות כמו כן אינו מועיל עדות בכתב לענין זה. ומה גם אשר לא קיי"ל כר"ת בוודאי לא יועיל אם העדים בעצמם ישלחו עדותן בכתב וקו"ח בן בנו של קו"ח דלא יועיל מאומה את אשר יכתבו הב"ד בשמם ויהיה זה עד מפי עד ועדות הב"ד לא יחשב לכלום וגם עדותן יהיה בכתב

כח) ובאותו ענין כתב לי אחד מידידי רב גאון מפורסם נ"י טעמו במה שמקבלין עדות בקטנה שזינתה וזהו אשר השבתי אליו מה שחידש כת"ר באשת כהן קטנה שזינתה דנקבל העדות גם בקטנותה משום דדין אנוסה לקטנה ואיסור זונה לכהן משום הלאו דלא יקחו הוא דוקא באם היו הקדושין באיסור אבל אם היו הקדושין בהיתר ואח"כ נעשית זונה אין בזה הלאו דלא יקחו ונשאר רק האיסור טומאה והביא את דברי הנוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' ע' דהאיסור טומאה רק על הבעל ולא על האשה ולכן אינם מעידים העדים רק על הבעל ולא על האשה כלל והגדתם אינה נוגעת לה מאומה לזאת מקבלין עדות באשת כהן אנוסה גם שלא בפני האשה וכן מקבלין בקטנה בקטנותה ולא דמי לעדי זנות באשת ישראל אשר האיסור חל על האשה כמו על הבעל הנה דבר חכמה אמר כת"ר בזה אך לא אכחד מכת"ה כי לא זכיתי להבין את דברי הנוב"י כמו שאבאר

כט) הנוב"י סימן הנ"ל כתב אם אשת כהן הודית שנאנסה לא אמרינן דשויא על נפשה חד"א כיון דבאונס בעלה לוקה רק משום טומאה ואיסור טומאה אינו בישראל אלא בכהן ומקרי זה איסור שאינו שוה בכל והאשה אינה מוזהרת ולדעתי העני' יש לדון ולומר אם נטמאה תחת בעלה באונס אסורה לכל כהן אחר מיתת הבעל ונעשית פסולה לכהונה ואם כן אם בא עליה בעלה הכהן אחר הזנות נעשית חללה כמו כל פסולי כהונה ולא שייך בזה לומר דשם טומאה פוסל בישראל ותהיה כמו ח"ל האסורות גם לישראל דאינה נעשית חללה ואיסור זונה ליכא באונס לכן אינה נעשית חללה אף אם בא עליה בעלה אחר הזנות. הא לפי דברי הנוב"י אשר האיסור טומאה מקרי שאינו שוה בכל ולא אמרינן דשם טומאה הפוסל בישראל יעשה אותו לאיסור השוה בכל. בודאי הוית האנוסה רק כאשה מפסולי כהונה ונעשית חללה ואיסור חללה חל על האשה כמו על האיש כמבואר ביבמות (פ"ד) ואם כן גם אשת כהן שויה על נפשה חד"א.