עין יצחק חלק א תלא

סימן עט ב"ד מיטויא. כבוד א"א מו"ר הגאון נ"י

שאלה מה שהיתה להלכה ולמעשה בדין קבלת עדות שלא בפני בעל דין והיה לי משא ומתן בהלכה זו עם שני רבנים גדולי הזמן יחיו והנני לפני כ"א את דברי תשובתי בזה ואבקש את כ"א אשר יואיל בטובו להודיעני דעתו הגדולה בזה ותורה היא וללמוד אני צריך והנני להעתיק את אשר ערכתי בתשובתי בדין זה

א) הנה מה שכתב כת"ה לדון בארוכה להלכה דלגבי קבלת עדות בפני הבעל דין סגי באם נתקבל העדות בפני אחד מהבע"ד הנוגע ויש לו חלק בהדבר אשר אנו דנין עליו ומקצת בעלים מהני בזה והביא ראי' מב"ק (ק"ח ע"ב) בתבעו שומר והודה ותבעו בעלים וכפר דאם באמת נשבע נפטר הגנב בהודאת השומר הא בהודאת קנס למיפטר בעינן דוקא שיודה בפני הבעלים ובכל זה מהני הודאתו בפני השומר דמשום דגם השומר מקרי מקצת בעלים ואם כן נמי גבי קבלת עדות מהני באם נתקבל בפני אחד אשר יש לו שייכות במקצת החפץ אשר אנו דנין עליו ולדעתי אין מזה שום ראיה דהתם הוי הטעם משום שליחות דאם באמת נשבע נעשה השומר לשלוחו של הבעלים לתבוע עבורו מהגנב ושלוחו של אדם כמותו בכל מקום ולכן מהני הודאת הגנב בפני השומר. וכן לענין קבלת עדות שלא בפני בעל דין כתב השמ"ק ב"ק (קי"ב) דמועיל שליח והעיר מהא דינאי וגם הבית יוסף ח"מ סימן שפ"ח כתב דמקבלין עדות בפני השליח כמו דמקבלין בפני אפוטרופוס וקצת ראיה לענית דעתי מהא דאמרו בירושלמי סנהדרין פ"ב ומובא בטור ח"מ סי' קכ"ד וימנה אנטלר

ולדעתי תלוי זה בשני הטעמים בתוס' ב"מ (צ"ו ע"א) ד"ה שליח כו' דמה שבשאילה בבעלים לא אמרינן שלוחו של אדם כמותו דלחד טעמא משום דכתיב תרי זימני בעליו וא"כ גבי קבלת עדות דכתיב רק חד זימנא בעליו מועיל גם שליח אבל להטעם השני דבכל מקום דכתיב בעליו משמע דוקא הוא ולא שלוחו א"כ גם גבי קבלת עדות דכתיב והועד בבעליו לא יועיל שליח וראיתי בש"מ שם שכתב הטעם משום דכתיב תרי זימני בעליו ולשיטתו שפיר כתב בב"ק (קי"ב) דמקבלין עדות בפני השליח. אמנם הרמב"ם בפ"ב מה' שאלה ה"ה כתב הטעם דמשום שנאמר בעליו דוקא הוא ולא שלוחו והלח"מ כתב שם דהרמב"ם סובר כתירוצא בתרא שתירצו התוס' ב"מ ד"ה שליח כו' וראיתי בסמ"ע סימן שמ"ו ס"ק ח' שהביא רק לתירוץ ראשון של התוס' ואין פה המקום להאריך בזה. ושפתי השמ"ק ברור מללו דמקבלין עדות גם בפני השליח

ועוד יש לומר דלכן מהני הודאת הגנב בפני השומר עפ"י מש"כ הקצה"ח סימן פ"א ס"ק י' דלכן בעינן גבי קנס שיודה דוקא בפני הבעל דין דמשום שאינו מתחייב בקרן בהודה שלא בפני בעל דין ואם כן באם הודה בפני השליח מתחייב בקרן כמש"כ שם הקצה"ח ולכן מהני הודאתו גם לפוטרו מקנס וכן יש לומר גבי הודה בפני אחד מהשותפין מה שמביא כ"ת דברי הקצה"ח סימן ש"ן דג"כ מהני מפני הטעם הזה הא להתחייב בקרן מהני אם הודה בפני אחד מהשותפין כמש"כ המחבר בח"מ סי' קע"ו סעי' ל"א וא"כ אין דמיון מזה לקבלת עדות שלא בפני בעל דין

ב) ומה שרצה כת"ר לחדש בהא דמעמידין אפוטרופוס להעיד בפניו בשור של חרש שוטה וקטן דמשום שנעשה למקצת בעלים על השור לדעתי לא יתכן זה לומר. הא האפוטרופוס משלם ממעות היתומין ואיך שייך בזה לומר דנעשה בעלים על ממון אחרים ואין שום סברא לומר דנעשה בעלים משום המתנת המעות מה שממתין עד שיגדילו. ויראה כ"ת בהשמ"ק ב"ק (קי"ב) דמדמה שליח לאפוטרופוס אלמא דטעמו גבי אפוטרופוס משום שליחות והא דהעיר כת"ה דאיך נעשה שליח לחובת היתומים הנה כבר האריכו הראשונים וגם האחרונים שבדבר אשר עיקרו הוא זכות אף אם יסתעף ממילא איזה חובה מ"מ מקרי זכות לענין זכין לאדם שלא בפניו כמו דמזכינן קרקע להלוה לכתוב עליו פרוזבול וכמו שהאריך בזה כא"א בספרו באר יצחק סי' א'. ועיקר העמדת האפוטרופוס לטובת היתומים לפקח על נכסיהם והוי זה זכות ולא אכפת לן אם יסתעף מזה איזה חובה להם והשמ"ק ב"ק (ל"ט) העיר מגיטין דאין האפוטרופוס רשאי לחוב בנכסי היתומים ומחלק דהכא החובה אתא עלייהו ממילא ואף למ"ד דמעמידין אפוטרופוס לגבות תם מגופו יש לומר גם כן דעיקר הדבר זכות להיתומים דישגיח על כל נכסיהם ועל יתר עניניהם והוי זה חובה דאתא ממילא והרשב"א ב"ק (קי"ב) כתב טעם חדש על מה דמעמידין אפוטרופוס בשור של יתומים ויעיין כ"ת שם אבל אין שום מקום בזה לומר דנעשה למקצת בעלים על השור הא לא משלם האפוטרופוס מאומה מכיסו רק מגופו של שור ואיך יכול למקרי בעלים אף במקצת על שור של אחר ויראה כת"ה בקהלת יעקב להגאון מהרי"ט אלגאזי זצ"ל באות אפוטרופוס מה שהביא כל דברי גדולי הראשונים בעיקר הטעם דהעמדת אפוטרופוס ולפי דבריהם ידו כיד היתומים מן התורה לכל מילי ואף דאין שליחות ליתומים קטנים מכל מקום מהני כל מעשה האפוטרופוס מן התורה אף בדברים שצריכים שליח ממש ולפי זה אין שום ראיה מזה לקבל עדות בפני אחד שיש לו איזה שייכות בהחפץ הא האפוטרופוס הוי בעלים לגמרי וידו כיד היתומים לכל מילי ועפ"י הדברים האלה אין גם ראיה מאפוטרופוס לשליח דעלמא אבל השמ"ק הנ"ל מדמה שליח לאפוטרופוס ואין עיתותי בידי להאריך בזה

ג) ומה שכתב כת"ר דלמ"ד קנין פירות כקנין הגוף דמי נעשה הבעל שואל ונשאל אף דגם להאשה נשאר גוף הקרקע ונראה מזה דמהני אף מקצת בעלים. ומחלק משותפין דעלמא עפ"י דברי התוס' גיטין (מ"ב) ד"ה בעבד של שני שותפים ולדעתי ברור דשותפות כזאת גרע משותפין דעלמא ואדרבא מדברי התוס' הזה ומדברי רש"י ב"ק (צ' ע"א) ד"ה לא עשו ולא כלום ומדברי התוס' שם ד"ה איש ואשה מוכח להדיא דבשותפות כזאת אין להבעל הכח כמו שיש כח לשותף דעלמא בהמחצה שלו. ובאמת נראה ברור דאם קנין פירות כקנין הגוף דמי שייך הכל להבעל ואין להאשה כלום וכן נראה מכל הסוגיא ב"ק (צ') ובב"ב (נ'). ורק לגבי שן ועין שם מפלפלים התוס' דלמה אינו יוצא לאיש וביותר מוכח כן מגיטין (מ"ח) דלר"מ קנין הפירות כקנין הגוף דמי ובמיתת אבי' לא ירית ולא מידי אלמא דאם קנין פירות כקנין הגוף לא נשאר להבעלים שום זכות ומזה יש להעיר על דברי התוס' ב"ב (נ') ד"ה קסבר כו' דכתבו דלא דמי קנין פירות דהבעל שלא היה לו בהגוף כלום מעולם לקנין פירות דהמוכר עבדו על מנת שישמשנו שלשים יום אשר מתחילה היה הכל שלו הא הכא בגיטין לא היה להבן מתחילה כלום בגוף הקרקע רק הפירות מ"מ אמרו דלא ירית ולא מידי אלמא דקנין פירות מבטל בכל אופן את קנין הגוף לגמרי וכן מוכח מהא דבכורים דלמ"ד קנין פירות כקנין הגוף דמי מביא וקורא הא אם יש לו שדה בשותפות אינו מביא וקורא כמו שהאריך השאגת אריה בסימן צ' כמו שיראה המעין שם והשמ"ק שם בב"מ כתב דהכי מבעיא לן קנין פירות כקנין הגוף דמי וכששאל לבעלה או נשאל לו בעלה הרי כאן כולו שואל וכולהו בעלים או דלמא לאו כקנין הגוף דמי ואין כאן אפילו חצי שואל וחצי בעלים ויש שפירש דהא קיימא לכשת"ל