עין יצחק חלק א שפו

ועיקר החיוב בממונא אינו רק ביש לו מה לשלם וע"כ נדחה למה שרציתי לומר לעיל בהטעם דאם אין לו מה לשלם דלא יגרשה דזה אינו משום דיש לחלק בפשיטות כנ"ל (ומצינו בב"מ (דף ל') דאמרו ומי דחינן איסורא מקמי ממונא הרי דעשה דממונא קילא מן עשה דאיסורא. אך אין זה נצרך לענינינו כ"כ]. ושפיר יכולים להזדקק להתירו לישא אחרת וכנ"ל בארוכה: סימן עה

נשאלתי לחוות דעתי ע"ד אשה עתים חלומה עתים שוטה והיתה נכפית לפרקים קודם הנישואין. ובעת נישואי' לא ידע הבעל מזה ואחר הנישואין כאשר נודע להבעל מזה מיד ברח ממנה ומחמת העג"נ שהי' לה מזה גברה מחלתה ביותר כו' ועתה רוצה הבעל לגרשה ובעת חלומתה היא בדעת שלימה ומתרצית לקבל הגט ודעת הר' הג' השואלים להתירו לגרשה אף דהאחרונים החמירו בזה כמבואר בסי' קי"ט סעי' ו' ועיקר יסודם על דברי הט"ז באה"ע סי' קי"ט דבעתים חלומה ועתים שוטה דאין הזמנים שווין מותר לגרשה והיתירו הוא כי בזה"ז דאסור לו לישא שתי נשים אין לנו לגדור בעדו ויכול לגרשה בעת חלימותה. כן הוא קוטב יסודי ההיתר שלהם ובקשו ממני לחוות דעתי בזה

א) וזהו מה שהשבתי כי לענ"ד נראה לדון להיתירא מטעם אחר והוא דנ"ל ברור דדוקא באשה שנעשית עתים שוטה בעת שהיא תחת הבעל בעודה נשואה אליו אז שפיר יש לחז"ל לחוש לטובת האשה להצילה מן מכשול איסור שלא תהי' הפקר לזנות משום די"ל נסתחפה שדהו ומזלו גרם שנעשית עתים שוטה וע"כ אסרו לו לגרשה משא"כ היכא דהיתה עתים שוטה אף מקודם דניסת להבעל א"כ מאיזה טעם נחמיר על הבעל שלא לגרשה הלא יכול לומר הלא עשיתי טובה לה במה שנשאתי אותה והצלתי אותה על ימים אחדים מן מנהג הפקר ואטו בשביל הטובה שעשה לה תגמול רעה אליו שתעגון אותו לעולם ע"כ אין סברא בכזה לעגנו לעולם ובוודאי יכול לגרשה בעת חלימותה מרצונה וה"ה בנ"ד הלא היתה בחולי נכפית אף מקודם שניסת אליו וכשנודע להבעל מזה מיד ברח והרחיק א"ע ממנה וכפי הדין דלשיטת הרא"ש הוא סכנה להיות עמה. וכמש"כ הב"ש בשמו בסי' קנ"ד ס"ק ט' ובסי' קי"ז סעי' י"א בח"מ ס"ק י"ט וב"ש שם ס"ק כ"ב ועיין בב"ש סי' ל"ט ס"ק י"ז ובח"מ סי' קי"ז ס"ק י"ב ומחמת שהבעל הרחיק א"ע ממנה נשתגעה. א"כ הלא אין זה משום מזלו דהבעל רק מצד פשיעתה שלא הודיעה אליו מן מום נכפית שלה ובוודאי לא שייך בכזה לומר נסתחפה שדהו וע"כ מצד הסברא אין לדון בכה"ג להתקנה דתקנו שלא לגרש לאשה שהיא עתים שוטה ועתים חלומה

ב) וגם יש לדון בנ"ד לדברי הב"ש בסי' קי"ז ס"ק כ"ד שכתב דאף בשארי מומין אם הי' בה מומין מקודם שנתקדשה והבעל לא ידע דאז כופין אותה לקבל הגט כיון דעשתה שלא כהוגן וכמש"כ בתשובת הרא"ש כלל ל"ה כעין זה ומשמע דאף בבא עלי' ג"כ דיינינן כן. כיון דעכ"פ הי' ברמאות דכופין אותה וכמו שהעיר ההפלאה בסי' קי"ז ס"ק י"ח ע"ש. והנה דברי תשובת הרא"ש כלל ל"ה הנ"ל הובא באה"ע סי' ע"ז סעי' ג' ומשמע שם דאף בבא עלי' דיינינן כן א"כ ה"ה בנ"ד דהי' לה חולי נכפית לפרקים אף מקודם דניסת ונתקדשה לו ועשתה שלא כהוגן דלא הגידה לו וזהו מום גדול דלדברי הרא"ש הוי בזה חשש סכנה אף דיש חולקים על תשובת הרא"ש כמבואר בסי' קנ"ד בב"ש ס"ק ט' עכ"ז הא כיון דהוי ספיקא דדינא בזה א"כ ממילא מחמרינן דספק סכנתא לחומרא וכיון דאף בשארי מומין בלא ידע מהם הדין הוא דכופין אותה לקבל גט משום דעשתה שלא כהוגן כש"כ במום נכפית. אף לדברי החלקת מחוקק בסי' קי"ז ס"ק כ' כ"א דהא אם הי' ברמאות וודאי דכופין אותה ע"כ אינו שייך לדון בכה"ג בעתים חלומה ועתים שוטה להגזירה דאסור לגרשה משום גרירא דמאיזה טעם יהי' חל על הבעל לחוש שלא תהי' הפקר לזנות דהא עיקר הקידושין שלה היתה במה שהיא רימה אותו ואין לה זכות זה כמו דחזינן בכה"ג דאין לה זכות מצד תקנת ר"ג בגט בע"כ וכמו כן בסי' ע"ז סעי' ג' הנ"ל וכפי שכתב בתשובת הרא"ש כלל ל"ה הנ"ל כמו כן יש לדון בהזכות דתקנו חז"ל שלא לגרש לאשה עתים חלומה עתים שוטה דהיכא דעשתה שלא כהוגן והי' ברמאות דבכה"ג פקע זכותה ולא תקנו בכה"ג ועיין באה"ע סי' קי"ט סעי' ו' בשיטת הסוברים בעתים שוטה דאף דיעבד אינה מגורשת דכתב הב"ש שם בס"ק י"ב די"ל דחר"ג דמי לתקנת חז"ל א"כ שפיר יש להוכיח מהך דחר"ג לתקנת חז"ל בעשתה שלא כהוגן הסברא הוא דלא תקנו בכה"ג כנ"ל וידעתי מה דיש לחלק דשאני הך תקנה דגרירה דזהו זכות הרבים להצילם מן מכשול איסור זנות שלא תהי' הפקר. ועכ"ז אין סברא לומר דיהי' על הבעל מוטל דתהי' שמורה מן הפקר דהא עיקר נישואין שלה היתה ברמאות שהטעתו להבעל וע"פ דין יכול הבעל לגרשה בע"כ דאין בכה"ג תקנת ר"ג והנישואין הי' לחובתו ושלא מדעתו ואמרו בכזה דעשתה שלא כהוגן כנ"ל ע"כ אין שום סברא לדון בכזה ולחייב להבעל שלא יגרשה משום חשש גרירה דמאיזה טעם יהיה מוטל על הבעל החיוב ביותר מעל כל לשמור אותה מן חשש הפקר

ג) ועוד יש לדון בנ"ד יסוד היתר אחר והוא דמבואר באה"ע סי' ל"ט סעי' ה' המקדש אשה ונמצא עליה אחד מן המומין הפוסלין ה"ז מקודשת מספק וכתב הב"ש שם ס"ק ט"ז דכן אם קידש וכנס ובעל סתם דמקודשת ואין לה כתובה ובש"ס כתובות (דף ע"ג ע"ב) לרבה ור"ח צריכה גט מדבריהם ולרבא הוי ספק קידושין והב"ח כתב בכוונת הטור דמספקא ליה אם הלכתא כרבה ור"ח או כרבא והב"ש השיג עליו וכיון דבמומין הפוסלין הוי ספק קידושין כש"כ במום נכפה אף בהיתה נכפית בילדותה וכמש"כ הב"ש בסי' ל"ט ס"ק י"ז ובח"מ סי' קי"ז ס"ק י"ב דיש לחוש שמא תחזור כו' ובמום נכפית הוי ביה חשש סכנה וכמש"כ לעיל דאף דהוי ספיקא דפלוגתא בזה בין המרדכי לתשובת הרא"ש כמבואר בסי' קנ"ד סעי' ה' עכ"ז הא ספק סכנתא לחומרא וכמש"כ לעיל וה"ה בנטולה אני מן היהודים כמש"כ המקנה בסי' ל"ט סעי' א' ובאבני מלואים סי' ל"ט ס"ק ט' דזה גרע מן מום איילונית וה"ה במום נכפית דאסור לו להיות עמה ולכל הפחות ה"ל זה המום כמו כל שארי מומין הפוסלין דהוי ספק קידושין וכן בכנס ובעל סתם וכמש"כ הב"ש בסי' ל"ט ס"ק ט"ז והא דסי' קי"ז סעי' י' בא על אשתו ושהה כמה ימים וטען שמום זה לא נראה לו עד עתה אין שומעין לו חזקה אין אדם שותה אא"כ בודקו הלא במום נכפית לזמן לא שייך הך חזקה דא"א שותה אא"כ בודקו וכמש"כ הב"ש בסי' קי"ז ס"ק ט"ו. וגם הא הביא הב"ש בסי' קי"ז ס"ק י"ט בשם הש"ג דאף בבא ושהה טענתו טענה ודיינינן אין אדם מתפייס במומין ומכל הלין טעמי ה"ל ספק קידושין בנ"ד

ד) וכיון דהוי ספק בעיקר הקידושין ע"כ ממילא יש להקל בנ"ד בתקנת גרירא בעתים חלומה ועתים שוטה דתקנו חז"ל שלא לגרשה דהא קיי"ל דספק דרבנן להקל וידעתי מה דיש לדון בזה כיון דעיקר הספק נולד בדאורייתא ע"כ אף דנעשה דרבנן ע"י גלגול דדיינינן