עין יצחק חלק א שעח

סימן עא

נשאלתי ע"ד האשה דיש ע"א כשר המעיד שזינתה ועוד עדים פסולים המעידים דזינתה והאשה מכחישתם והבעל מאמין את העדים ודעת כת"ר דהאשה אסורה לו אף כשיחזור הבעל ויתן אמתלא וביקש ממני לחוות דעתי

א) והנני להשיבו בקצרה והוא דבאה"ע סי' קע"ח סעי' ט' מבואר ברמ"א פלוגתת הפוסקים דבזמה"ז שיש חר"ג כו' דס"ל לחד דיעה דאין הבעל נאמן לומר שמאמין לדברי העד ויש חולקין דס"ל דנאמן אף בזה"ז וכבר האריכו האחרונים בזה ולענ"ד נראה דעיקר מילתא דנא תלוי בהטעמים המבוארים בהר"ן סוף נדרים דהא מסקנת הר"ן שם דעיקר הטעם דאינה נאמנת לומר טמאה אני הוא משום דמשועבדת לבעלה א"כ זה הטעם אינו שייך גבי הבעל דהא בידו לגרשה ולהפקיע שיעבודה ומה"ט נאמן הבעל לומר פ"פ מצאתי וכמש"כ במקום אחר וכן אמרו בקדושין (דף ס"ו) אי מהימן לך כבי תרי כו' דהא אף בזה"ז שיש חר"ג שלא לגרשה בע"כ מ"מ אם עבר וגירשה מגורשת וכמש"כ הנו"ב במ"ת סי' קכ"ט בד"ה ומעתה כו' דהביא דברי הכנה"ג שכתב דאם גירשה בע"כ גיטו גט כו' ע"ש וכיון דבדיעבד אם עבר וגירשה בע"כ מגורשת אף בזה"ז ממילא מקרי זה דבר שבידו ויהי' הבעל נאמן לומר שזינתה וכיוצא בו משום דהא בידו להפקיע שעבודה שיש לה עליו

ב) ואף דלכתחילה אסור לו לגרשה בע"כ מ"מ מקרי זה דבר שבידו וכמש"כ השער המלך פ' י"ח ה' איסורי ביאה ה' כ"ד ע"פ הך דקידושין (דף ס"ד) דפריך הגמ' והרי בידו להשיאה לממזר כו' דמה דבידו אלים טפי ומהני אף במקום שמשים א"ע רשע כו' וכ"כ השער המלך סוף ה' מכירה ע"ש ובספרי באר יצחק ח' או"ח סי' ט"ו ענף ה' הוכחתי דאף באיסור מדאורייתא מקרי דבר שבידו: כיון דבדיעבד מהני מעשהו ועיין בקידושין (דף ס"ד ע"ב) בתוס' ד"ה רבי סבר מה לי לשקר כו' בתוס' ישינים באה"ד שם שכתבו דכיון דדיעבד מהני חשיב שפיר מיגו ע"ש וע"כ נלע"ד לומר דלפי כל זה יש לומר דמהימן הבעל לומר דטמאה היא דהא אף בזה"ז יש לו נאמנות משום המיגו דבידו לגרשה אף דלכתחילה אסור לו לגרשה בע"כ אך להטעמים שכתבו הראשונים דלכן אין האשה נאמנת לומר טמאה אני משום דחז"ל ראו למיגדר מילתא לתקן דלא תהא נאמנת ה"ה מה"ט אמרו דאף הבעל אינו נאמן לומר דטמאה היא ועיין בנו"ב במ"ת סי' י"ב בד"ה ובדין אם הבעל יכול לומר שמאמינה כו' וע"כ מספיקא יש לנו להחמיר ולומר דנאמן הבעל לומר דמאמין לדברי העד שזינתה בפרט דהא רבו הסוברין לומר בהטעם דמשנה אחרונה דאינה נאמנת לומר טמאה אני לך דזהו משום דמשועבדת לבעלה. א"כ בשעבוד הבעל דמשועבד לאשתו דיש לומר דיהי' נאמן במיגו דבידו לגרשה בע"כ כנ"ל ע"כ ממילא יש לנו להחמיר ולדון דאסורה עליו והא דר"פ המדיר דאמרו כיון דמשועבד לה כו' כתבתי במק"א לבאר זה ולכאורה יש לנו לדון כמה ספיקות דדינא ולהיפירא בנ"ד. והוא דהא המל"מ פ' כ"ד ה"א דין י"ז הביא בשם הרשב"א דכתב דבמכחישתו אינו חייב להוציאה אף במאמין הבעל להעד אך בתשובת רע"א ז"ל סי' צ"ט הביא בשם תשובת מיימוני דחולק ע"ז עכ"פ הוי ספיקא דדינא בזה ועוד ספיקא דדינא דהא הרמ"א בסי' קט"ו סעי' ז' שכתב דבאינו מאמינו רק בדבר זה לא נאסרה משום זה והובא שם כן בלא שום חולק רק רע"א בתשובה סי' ק"א הביא חולק ע"ז ועכ"פ הוי זה ג"כ ספיקא דדינא. א"כ ממילא יש לנו הרבה ספיקות להקל היינו ספק א' שמא הלכה דבזה"ז אין הבעל נאמן לומר כו' וספק ב' דשמא במכחישתו לא נאסרה עליו וספק ג' דשמא היכא דאין הבעל מאמינו בשארי דברים לא נאסרה עליו וע"פ השלשה ספיקות הללו הוי ספק ספיקא מעליא להיתירא בנ"ד. וידוע דגם ספיקא דדינא הוי ספק ספיקא מעליא ועכ"ז מצד חומר האיסור וכמש"כ כת"ר וע"פ אומדנא שיש לו בזה ע"כ דעתי מסכמת דכל זמן שהבעל אומר דמאמין לדברי העד דהאשה אסורה עליו אכן אם יחזור בו הבעל באמתלא טובה כפי שיוכשר האמתלא בעיני מכ"ת אז אין לנו כח לאוסרה על הבעל כי אין כח בעדות ע"א לאוסרה: סימן עב

נשאלתי ע"ד אשה א' שהודית לבעלה כהן בדרך תשובה שזינתה בשוגג והבעל האמין לה ואח"כ אומר שאינו מאמין לה על בעילה בהעראה. רק על בעילת נשיקה מחמת שהי' ישן אצל מיטתה. ולפי דעתו לא הי' יכול להיות בעילה ממש ומתחילה סבר שבנשיקה לבד מיתסרא כן הוא אמתלא שלו וגם הבועל הודה ע"ז אך לא פירש דבריו אם לא הי' רק נשיקה או ביאה גמורה: ונשאלתי לחוות דעתי בזה

א) תשובה בעז"ה והוא כי בעיקר מילתא אם אינה נאמנת לומר טמאה אני לך אף היכא דלא שייך עיני' נתנה באחר כבר האריכו האחרונים מזה הנו"ב בסי' ע' והשעה"מ פ"ט ה' א' והעלו דלפי טעם הר"נ דאינה נאמנת משום דמשועבדת לבעלה ע"כ אינה נאמנת בכל גווני ואנכי לעצמי אמרתי להוכיח דגם הרמב"ם ס"ל הך טעם דמשועבדת דבמקום שעבוד לא מצית לאסור על נפשה בחד"א. והוא דהרמב"ם ה' נערה בתולה פ"ג ה' ד' במוציא שם רע בכהן דאינו יכול להחזיר בגירשה דלוקה על גרושיה אלמא דס"ל דגם בכהן המוציא שם רע שייך דין דלו תהי' לאשה ולא יוכל לשלחה וקשה הא הרמב"ם פסק שם הלכה ו' דעיקר הוצאת ש"ר שיבא לב"ד ויאמר בעלתי ולא מצאתי בתולים כו' וע"ז נאמר ואלה בתולי בתי אלו העדים שיזימו עדי הבעל כו' וקשה הא באמת כהן באומר פ"פ מצאתי נאמן לאוסרה עליו כמבואר בכתובות (דף ט') משום דשווי' אנפשי' חד"א ואסורה עליו א"כ לא מצי לקיים בכהן המוציא ש"ר העשה דלו תהי' לאשה ולאו דלא יוכל לשלחה ובש"ס במכות (דף ט"ו) לא מצינו רק באונס שגירש דבכהן לוקה ואינו מחזיר אבל במוציא ש"ר כהן לא מצינו כן בגמרא רק הרמב"ם דפסק כן בכהן מוציא ש"ר תקשה כנ"ל

ב) ואפשר לומר בזה לפי המבואר בכתובות (דף מ') גבי אונס שותה בעציצו דאם אינה ראוי' בישראל אינו רשאי לקיימה משום שנאמר לו תהי' לאשה בראוי' לו ומקשו בגמ' דניתי עשה ודחי לל"ת ותי' משום דאם אמרה לא בעינא מי איתא לעשה כלל ופירש התוס' שם דכיון דהאשה מוזהרת על האיסור ועל העשה דלו תהי' לאשה לא נצטוית ע"כ לא מצי עשה דילי' לדחות ל"ת שלה. א"כ ז"א שייך רק היכא דאסורה לו בוודאי משא"כ באומר פ"פ מצאתי והאשה מכחישתו א"כ ליכא על האשה שום איסור כלל רק על הבעל מוטל איסור משום שווי' אנפשי' חד"א. א"כ בזה שפיר מצי אתי עשה דלו תהי' לאשה ודחי לל"ת דסוטה ע"כ אתי שפיר דברי הרמב"ם אבל עדיין ז"א לפי מה דהעלה המל"מ פ"א ה' אישות ה' ח' דבאשה שזינתה איכא עשה דונטמאה. וה"ה באשת כהן שנאנסה בעלה לוקה עלי' משום טומאה כמבואר ביבמות (דף נ"ו) ועיין בכתובות (דף מ') בתוס' ד"ה ניתי עשה כו' שכתבו להדיא כן ועיין בתוס' סוף גיטין ואכמ"ל בזה א"כ הא אין עשה דוחה עשה ע"כ נסתר תירוץ זה: