עין יצחק חלק א שסח

אה תקשה דאיך מוכיח שם מהך דמוציא ש"ר דלא אמרינן אשתני דינא בתורת ודאי עי"ש

כה) וא"כ דודאי קדושין הוי תקשה עדיין לפי מה דס"ל לרבא דכנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה מקח טעות הוי לגמרי לענין כתובה דלפ"ז הדין נותן דגם הקדושין בטלו וכדפריך הגמ' גבי נדרים ומומין לקמן (דף ע"ג ע"ב), ורבא משני שם דתנא ספוקי מספקא לי' ואילו הכא גבי נמצאת בעולה אף דס"ל לרבא דאין לה כתובה כלל בכ"ז גבי קדושין מוכח מהא דכתובות (דף מ"ה) דהוי קדושין ודאים דהא כבר כתבתי בספרי שם דאין לחלק בנשואי טעות לקדושי טעות יעוי"ש

כו) והנלענ"ד בזה דהא עיקר כל הדברים האלו הוא על פי שיטת רש"י בכתובות (דף מ"ה) שם דהא לשיטת התוס' שם בד"ה אמר רבא מוציא ש"ר כו' בפירושם בשם ר' שמואל דשאני מוציא ש"ר וכו' וזנתה אחר חופה וכו' אין שום מקום להקשות כן אך עיקר קושייתי הוא לשיטת רש"י שם דפירש דחדוש של מוציא ש"ר הוא מצד דזנתה באירוסין ועכשיו היא נשואה ואשתני דינא היום: א"כ י"ל בזה דאתי שפיר לדברי הריטב"א בחדושיו לכתובות (דף י"ב) דכתב שם להקשות על מה דאמר רבא שם זאת אומרת כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה יש לה מנה וגרס רבא' והקשה דהא רבא אמר שם לעיל דכנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה הוי מקח טעות לגמרי ותירץ דבתר דאמר רב אסי שם דשאני הכא שהרי כנסה חזר רבא מדבריו ואמר דהוי מקח טעות לגמרי עי"ש. ועי' בתוס' שם ד"ה אמר רבה כו' דגרסינן רבה אבל הריטב"א גרס רבא ותירץ כנ"ל והובא דבריו בשמ"ק שם ולפ"ז יש לתרץ שיטת רש"י בפירושו לכתובות (דף מ"ה) דאמר רבא שאני מוציא ש"ר דחידוש הוא דהא אשתני דינא דהיא עכשיו נשואה ואף דכנסה בחזקת בתולה בעת הנשואין ונמצאת בעולה מ"מ לא הוי מקח טעות משום דרבא אמר כן מקודם דחזר בו דאז הי' ס"ל דכנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה אין דינה כמקח טעות וכדקאמר להך זאת אומרת דיש לה כתובה מנה: ואכתי י"ל דלבסוף דחזר בו רבא וס"ל דהוי מקח טעות לגמרי בנמצאת בעולה דמה"ט גם לענין קדושין דיינינן כן דנתבטלו הקידושין מצד ודאי או מצד ספיקא וכמו גבי מומין שם ואתי שפיר ואף דלפ"ז אין מקום להוכחתי לדינא עכ"ז יש לומר כן בענין בפני עצמו ולתרץ למה דהקשיתי בהסוגיא הנ"ל: ענף ד'

כז) ושיטת התוס' המובא בב"ש שם דמשמע דס"ל דנתבטלו הקדושין דלא כהרמב"ם. ע"כ בנ"ד פטורה להחזיר לו הוצאות הן לשיטת התוס' הן לשיטת הרמב"ם לכ"א מטעם אחר והוא דהא לפי שיטת הרמב"ם דפסק בחזרה היא דצריכה לשלם לו הוצאותיו כמבואר בסימן נ' באהע"ז כנ"ל וי"ל בפשטות דלכן לא חשש הרמב"ם לקושית הראב"ד מהא דמוכר זרעוני גינה משום דס"ל להרמב"ם דהך סוגיא דב"ב מיירי בלא ידע המוכר בהמום כמש"כ הפרישה והלבוש וביאור הגר"א זצ"ל בח"מ סימן רל"ב אבל בידע המוכר בהמום דומה לחזרה היא דאהע"ז הנ"ל דפסק הרמב"ם דצריכה לשלם הוצאותיו או גם לפי החלוק של הרב המגיד. דהתם בא לו ההפסד משום דרצה להרויח א"כ לפ"ז בנ"ד ג"כ לכאורה חייבת לשלם הוצאותיו להרמב"ם. ועכ"ז מיפטרא מטעם אחר לשיטת הרמב"ם דפסק דבנמצאת בעולה לא נתבטלו הקדושין עכ"פ מספיקא כמו שיבואר לקמן בשם הבית מאיר וא"כ לא צריך לקדש מחדש וכמש"כ הב"מ עי"ש ולשיטת התוס' דפסקו דנתבטלו הקדושין וצריך לקדשה מחדש כנ"ל עכ"ז הא פשטות הענין מורה לפי שיטת התוס' בב"ב ר"פ המוכר פירות דאף בידע פליג ת"ק על רשב"ג ופוטר מהוצאות א"כ ה"ה בנ"ד דמיפטרא ואף דכל אחד חולק על טעמו של חבירו ועי' בח"מ סימן כ"ה ס"ק י"ט עכ"ז הא ביארתי בעז"ה בספרי באר יצחק' חא"ח סימן ז' בסופו דהיכא דלדינא מסכימים כולם לדעה אחת אף דכ"א חולק על טעמו של חבירו עכ"ז סמכינן עלייהו ועי"ש וה"ה בנ"ד כיון דלכל השטות פטורה היא מחיוב הוצאות לכן אין לחייבה ההוצאות ובפרט בנ"ד דהוא להחזיק בודאי סמכינן עלי' אף בזה חולק על טעמו של זה דאין מוציאים ממון מספק

כח) ואף לפי מה דנתבאר לעיל דגם לפי שיטת התוס' דפטרי מחיוב הוצאות במוכר זרעונים ולא צמחו עכ"ז י"ל דמודו התם באהע"ז בחזרה היא דחייבת להחזיר לו הוצאות דשא"ה בזרעים דהי' להלוקח לחקור אצל מבינים משא"כ בחזרה האשה דהי' מוכרח להתנהג כמנהג המדינה גם התוס' מודו דחייבת לשלם. וה"ה בנ"ד גם לשיטת התוס' מחויבת לשלם מה"ט. עכ"ז אין אנו יכולים לחייבה ולהוציא מהמוחזק דהא לשיטת הרמב"ם והטור דהובא באהע"ז שם דס"ל דלא נתבטלו הקדושין בנמצאת בעולה וודאי דאינה חייבת לשלם הוצאותיו א"כ אין מוציאים מהמוחזק מספיקא נגד שיטת הרמב"ם והטור ורמ"א בסימן ס"ח ובצירוף לזה שיטת הראב"ד החולק על הרמב"ם וסבירא לי' דבחזרה היא דפטורה לשלם ההוצאות וע"כ קשה להוציא מהמוחזק נגד ים האלה אמנם היכא דהבעל מוחזק במעותי' של האשה יש לאמר דיכול להחזיק מספק וקשה להוציא מן הבעל: סימן סט

נשאלתי בכהן א' שאחר כמה בעילות שבעל את אשתו אמר שאמו הגידה לו בעת לילה ראשונה שאחר החופה שלא נמצא בתולים לאשתו ואמו נאמנת לו ומה שבעל אח"ז היה זה מחמת שחשב לנסות אם אמת הדבר או לא וחשש כת"ר מחמת חשש שווי' אנפשי' חד"א כי אף דבזה"ז שמקדשין תחת החופה אין לנו לחוש שנבעלה תחתיו כמבואר בסי' ס"ח בח"מ ס"ק ח' עכ"ז יש לחוש שמא נבעלה לפסול לה וכמש"כ הבית מאיר בסי' ס"ח דלא סמכינן ע"ז רק בעיר שכולה ישראלים כשרים ואין שם קרוב הפוסל משא"כ בעיר שיש בה א"י או קרוב או פסול שוכן שם דינו מבואר באה"ע סי' ו' גבי אלמת דכיון דאינה טוענת ברי תצא אם לא דאיכא שני רובא להכשיר עכ"ל כת"ר וכת"ר הביא דברי ההפלאה בק"א סי' ס"ח ס"ק י' שכתב דכיון דאיכא חזקה בודקת ומזנה ע"כ אף ברוב פסולים לא תצא כיון דעיקר האיסור הוא מחמת שווי' אנפשי' חד"א. ובכה"ג לא החמירו חז"ל וגם הביא כת"ר בשם הבית יעקב שכתב דלכן אין לנו לחוש שמא נבעלה לפסול לה משום דהא ניסת לו ונבעלה לו א"כ הוי אז כמו דאמרה בפירוש ברי לי לכשר נבעלתי דנאמנת כו' עכ"ל כת"ר. וכן ראיתי באבני מלואים סי' ו' שכתב ג"כ כסברת הבית יעקב הזה ע"ש

א) והנה לדעתי דברי הבית יעקב והא"מ צ"ע דא"כ גבי אשת ישראל דקידשה פחות מג' שנים דמבואר ברא"ש בסוגי' דפ"פ בשם רבינו יונה דאם אמרה נאנסתי נאמנת והובא בסי' ס"ח. דתקשה לפ"ז בכל אשה דהוא טוען פ"פ מצאתי דנאמן לאוסרה במכחישתו דנימא דכיון דנבעלת לו מסתמא הוי זה כאומרת אז ברי לי שנאנסתי, וע"כ מוכח דכל זמן דאינה אומרת ברי לי בפי' אין דינה כברי לי א"כ ה"ה בזה. וע"כ על דברי הבית יעקב והא"מ קשה לסמוך ולהקל וידעתי מה דיש לדחוק ולחלק ובעיקר דברי ההפלאה הנ"ל באמת ראיתי בשיטה מקובצת לכתובות (דף ט') שכתב על דברי