עין יצחק חלק א שסו

ס"ל דפליגי בידע המוכר בכ"ז גם לדידהו אינו פטור בהוצאות אף דת"ק פוטר אבל הא רשב"ג מחייב והלכה כוותי' לפי שיטת התוס' דהלכה כרשב"ג אף בברייתא ואף דבעינן דוקא במקום דמסתבר טעמי' בזה הכריעו הלכה כרשב"ג כמש"כ הש"ך ח"מ סימן קע"א ס"ק ט' וסימן שפ"ו ס"ק י"ב עכ"ז יש לומר דכיון דהתוס' הכריעו דפלוגתת ת"ק ורשב"ג קאי בידע המוכר בהמום. א"כ מסתבר טעמי' דרשב"ג כיון דקיי"ל לדון דינא דגרמי לכן הלכה כרשב"ג דמחייב בהוצאות וכמש"כ הרמ"ה דחייב בהוצאות משום דד"ג וס"ל דרשב"ג מחייב מן הדין ולא כמש"כ הרשב"ם דאינו מחייב רק מקנסא בעלמא וכיון דמסתבר טעמי' דרשב"ג לכן הלכה כרשב"ג וכמש"כ הש"ך בשיטת התוס' דאף בברייתא הלכה כרשב"ג

יז) אמנם יש להוכיח מהתוס' דב"ק (דף ק' ע"א) ד"ה מחיצת הכרם כו' דלא סבירא להו דהתוס' הקשו שם דמאן הך תנא דפליג אר"מ ופוטר בדד"ג יעו"ש: ואי נימא דהך פלוגתא דרשב"ג ורבנן תלוי בהך פלוגתא אי דיינינן דד"ג א"כ הו"ל להתוס' למימר דהך ת"ק דפוטר בהוצאות הוא החולק על ר"מ דדן דד"ג וע"כ מוכח דס"ל להתוס' דפלוגתת רשב"ג ות"ק אינו שייך להך דינא דגרמי: אלא אף מאן דדן ד"ג עכ"ז מודה דפטור להחזיר ההוצאות משום דלא נעשה ההיזק מיד וכעין סברא שכתבתי לעיל. או יש לומר דאין זה מקרי הוא בעצמו עושה ההיזק וכחילוק אחר של התוס' והרא"ש ב"ק וב"ב בפירוש דד"ג דהו"ל כמו המבעית חבירו דפטור משום דאיהו הוא דאבעית אנפשי' וכעין דברי הראב"ד פ"ו מהלכות זכי' ומתנה הלכה כ"ד שהובא לקמן או משום דהו"ל להלוקח לחקור ג"כ אם יש בו מום ואיהו דאפסיד אנפשי' וא"כ אף מאן דדן דד"ג מודה בהוצאות דפטור והא דמחייב רשב"ג אין זה רק מקנסא בעלמא כמש"כ הרשב"ם והנמוק"י ולפ"ז יראה דאין הלכה כרשב"ג דהא דוקא היכא דמסתבר טעמי' פסקו הלכה כרשב"ג כנ"ל ואי נימא דרק מצד קנס דן כן רשב"ג בודאי לא מקרי זה מסתבר טעמי' והדרינן לכללא יחיד ורבים הלכה כרבים

יח) ועוד הא כתבנו למעלה דבעיקר מש"כ הש"ך דהתוס' ס"ל דהלכה כרשב"ג אף בברייתא יש לפקפק די"ל דהתוס' ב"מ (דף ס"ט) שם נתכוונו להך דרשב"ג במשנתינו שם דמבואר במשנה שם רשב"ג אומר שמין עגל עם אמו וסיח עם אמו א"כ אין הכרע כלל מדברי התוס' האלה דהלכה כרשב"ג אף בברייתא ובוודאי לא הי' נעלם מהתוס' הירושלמי ב"ב פ"י הלכה ח' שהבאנו לעיל דמבואר להדיא דהכלל איננו רק במשנה ולא בברייתא וא"כ בהא דרשב"ג מחייב בהוצאות דבברייתא הוא דבזה ליתא להאי כללא וממילא הלכה כת"ק דיחיד ורבים הלכה כרבים וא"כ שפיר מוכח מהתוס' דס"ל לפטור בהוצאות אף בידע המוכר א"כ קשה על המחבר שלא הביא דברי' בשם י"א לכה"פ ועי' בנימוקי יוסף בריש פ"ו בב"ב שכתב ג"כ בשם הריטב"א דפטור המוכר בהוצאות הליכה אך אפשר לומר דהריטב"א והנמוקי יוסף מיירי ג"כ בלא ידע המוכר אמנם מהתוס' הנ"ל מוכח דאף בידע המוכר פטור מהוצאות

יט) וביותר יש להוכיח כן מפלוגתת הרמב"ם והראב"ד אשר הובאה בפ"ו מהלכות זכי' ומתנה הלכה כ"ד והובא באהע"ז סימן נ' סעי' ג' דפסק הרמב"ם בחזרה היא צריכה לשלם כפי מה שהוציא כפי מנהג המדינה והראב"ד הקשה עליו דהא קיי"ל המוכר זרעונים ולא צמחו דפטור להחזיר הוצאות ועי' בלח"מ שם והמ"מ תירץ דשאני היכא דעושה להשתכר וכאן אינו עושה כדי להרויח רק להתנהג כמנהג המדינה וכפי הכלל דשיטה דלא הובאה בש"ע לא קיי"ל כן לדינא ע"כ העיקר לדינא כשיטת הרמב"ם שרק היא מובאת ונקבעה להלכה בשו"ע ועי' ביאור הגר"א זצ"ל שם. ואי נימא כשיטת הפרישה והלבוש והביאור הגר"א זצ"ל דהא דפטור מהוצאות מיירי בלא ידע המוכר ע"כ פטור א"כ אין מקום לקושיית הראב"ד והמ"מ. הא יש לחלק דשאני בחזרה דהוי במזיד חייבת לשלם כמו כל דיני דגרמי משא"כ בחיוב הוצאות דמיירי בשוגג לכן פטור וע"כ מוכח דס"ל להראב"ד והמ"מ דאף במזיד פטור המוכר מהוצאות. וכיון דהתוס' והראב"ד והמ"מ ס"ל דאף במזיד פטור מהוצאות ועי' במ"מ שם דהעלה בצ"ע ע"כ קשה להוציא מהמוחזק ותקשה על המחבר שהכריע בפשיטות כהרמ"ה לחייב בהוצאות. וכן יש להעיר במש"כ הביאור הגר"א זצ"ל בח"מ סימן רל"ב דהא דפטור מהוצאות זריעה מיירי בלא ידע המוכר א"כ אמאי באהע"ז סימן נ' בביאורו ס"ק ט' כתב ג"כ להקשות על הרמב"ם שמחייב לשלם הוצאות שהוציא כמנהג מדינה וכתב על תירוץ המ"מ שהוא דוחק והא לשיטתו הוי מצי לחלק בפשיטות ואין כאן קושיא כלל על הרמב"ם

כ) ולכן נלענ"ד בזה בהקדם קושיית הראב"ד על הרמב"ם דמחייב בחזרה היא לשלם הוצאות מהא דזרעונים. ועי' בשער המשפט סימן שפ"ו ס"ק א' שכתב לתרץ וכבר הקדימו הט"ז בזה באהע"ז סימן נ' אבל הנכון עם הראשונים דלא חלקו כן וקצרתי ונ"ל לחלק בפשיטות דאינו קשה על הרמב"ם כלל דהא מבואר בח"מ סימן ש"ו סעי' ו' דשיטת הרמב"ם והרי"ף במראה דינר לשולחני דאינו חייב עד שיאמר לו חזי דעלך קא סמיכנא או שיהא מוכח דסומך עליו וכמש"כ הש"ך שם ס"ק י"ב והטעם הוא דיכול לומר כמו דשאל ממני כן יחקור אצל אחר וכמש"כ האו"ת סימן קכ"ט ס"ק ג' הטעם מזה. א"כ במכר זרעים יכול המוכר לומר דלא הו"ל להלוקח לסמוך עלי רק הו"ל לחקור ולשאול אצל אחר על הזרעים ממי שהוא מבין בזה אם ראוי לצמוח או לא וגם להרא"ש דס"ל במראה דינר לשולחני דחייב אף בלא אמר לו חזי דעלך קא סמיכנא כמבואר בח"מ שם י"ל דמודה בחיוב הוצאות דאמרינן דלא איבעי' לי' לסמוך על המוכר ולכן פסק הרא"ש בב"ב דהמוכר פטור וכת"ק דרשב"ג ומשמע דמיירי דאף בידע המוכר בהמום משום דדוקא באחר שאינו בע"ד כתב הרא"ש דלא מיבעי לומר חזי דעלך קא סמיכנא דכיון דהראה לו לא יראה שוב לשום ב"א וסמך עליו משא"כ במוכר שהוא הבע"ד לא איבעי להלוקח לסמוך עליו והו"ל לחקור ומה"ט פטור המוכר בהוצאות כיון דלא הוי רק גרמי נוכל לפוטרו מהטעם דלא איבעי להלוקח לסמוך על המוכר ובפרט שהוא הבע"ד וכמו בהא דמראה דינר לשולחני הנ"ל משא"כ התם בחזרה היא שפיר פסק הרמב"ם והמחבר באהע"ז סימן נ' דחייבת לשלם ההוצאה ולא הביא כלל שיטת הראב"ד אף בשם יש אומרים משום דבזה לא שייך לומר דהו"ל להבעל לחקור דמה יכול לעשות והי' מוכרח לעשות כמנהג המדינה ע"כ חייבת לשלם בדד"ג ואין בזה שום סתירה כלל ומיושב קושית הראב"ד והמ"מ ועי' בתשובת רע"א זצ"ל סימן קל"ד ויש לדון שם וקצרתי

כא) ולפ"ז יש ליישב דברי המחבר במה שפסק בח"מ סימן רל"ב דבמוכר זרעונים ולא צמחו פטור המוכר בהוצאות וסתם בזה דמשמע דאף בידע המוכר במום ג"כ מיפטר וכמש"כ התוס' וש"פ כנ"ל והוא מה"ט דהא לא א"ל חזי דעלך קא סמיכנא ולא עדיף ממראה דינר לשולחני דכתבו בסימן ש"ו דבעי חזי דעלך סמיכנא ואף הרמ"א דחולק שם עכ"ז הא הכריע שם בסעי' ו' דעיקר כשיטת הרי"ף והרמב"ם דבעי לומר חזי דעלך סמיכנא וגם להרא"ש כבר נתבאר לעיל דשאני במוכר דהוי בע"ד ונוגע בדבר דלא איבעי לי' למסמך עליו והו"ל לחקור משא"כ במה שפסק המחבר בח"מ סימן רל"ב שם סעי' כ"א דהמוכר חפץ ונמצא בו מום והודיעו שמוליכו למדינה פלונית דחייב המוכר בדמי הוצאות הליכתו דיש לומר דשא"ה דהוי כמאן דא"ל חזי