עין יצחק חלק א שנה

לה אחר כו' דנזיר שם ופי' רש"י בד"ה ואבע"א כו' דאי קימצה מעיסתה אמרינן נמי מה שקנתה אשה קנה בעלה א"כ לפ"ז הדין נותן דגם בא"ל צאי מע"י כו' דינו ככל נ"מ ולא מחלקים ביניהם א"כ הוי זה גופא ספיקא דדינא וגם לפי תירוץ השני של התוס' בנזיר שם דכתבו דמיירי שלא אכלה כדי שבעה א"כ לפ"ז יש לחלק דשאני בלא אכלה כדי שבעה כיון דבידה היה לאכול כולו ולא להותיר ע"כ פקע זכות הבעל לגמרי מזה משא"כ בא"ל צאי מע"י והחילוק פשוט ביניהם ולדינא כיון דראיות כת"ר נדחית משום דלענין פירות אין להוכיח כנ"ל ע"כ מסתבר לדון היכא דא"ל צאי מע"י למזונותיך דדינו כמו נותן מתנה לאשתו דאין הבעל אוכל הפירות וליתא בזה גם לתק"א כמש"כ הרשב"א לב"ק בחי' אבל פירי פירות יש לו וכמבואר בסי' פ"ה סעי' ז'. וה"ה בצאי מע"י למזונותיך יש לו פירי פירות. כן י"ל בזה: סימן סז ב"ה כסליו תר"כ לפ"ק. אל כבוד הרב הגאון וכו'

מכתב כת"ר הגיעני וע"ד שאלתו באחד שנשא בתולה ונודע אחר הנשואין שזנתה מקודם והבעל אינו יודע גם עתה מזה ומסתפק כ"ת אם מחויבים להודיע להבעל מזה דהא קיי"ל כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה מקח טעות והקדושין בטלים והיא פנוי' ואף דאיסור פנוי' אינו רק איסור דרבנן בכ"ז מספקא ליה במי שעובר על דרבנן בשוגג אם מחויבים להודיעו היכא דאינו מכשילו בידים זהו תוכ"ד כת"ר ובקש ממני לחוות דעתי בזה: ענף א

א) תשובה בעז"ה הנה בעיקר מש"כ דלבעול בלא קדושין זהו רק איסור דרבנן אין זה אליבא דכ"ע דהא מבואר פלוגתת הפוסקים בזה באהע"ז סימן כ"ו דדעת הרמב"ם דמן התורה אין לבעול בלא קדושין והראב"ד וקצת פוסקים פליגי עליו וסבירא להו דאינו אלא איסור דרבנן וכן נלענ"ד להוכיח דרש"י ס"ל ג"כ דאינו אלא איסור דרבנן דבברכות (דכ"ב ע"א) כתב רש"י בד"ה אותה אשה פנוי' היתה כו' וחכמים גזרו על יחוד דפנוי' עכ"ל ורש"י נתכוין בזה דהיה קשה ליה דאם א"א היתה א"כ איך נמנע בשביל תקנת עזרא דהא אם אינו חושש לאיסור א"א איך יחוש לתקנת עזרא ע"כ פירש פנוי' היתה ואינה אסורה אלא מדרבנן משום גזירה דגזרו על יחוד פנוי' ממילא נכלל בזה הגזרה שלא לבעלנה א"כ מוכח דדעת רש"י ג"כ כהראב"ד דפנוי' [אינו] אלא מדרבנן אסורה שוב מצאתי בצל"ח ברכות שם שכתב ג"כ כנ"ל להוכיח משיטת רש"י הנ"ל כן וכן נלענ"ד להוכיח מהתוס' קדושין (דף ו') ד"ה לא יהא לו עסק עמהן כו' והר"ר עזריאל פי' שלא ידבר על עסקי קדושין שפעמים שתהיה מקודשת באמירתם ולא יבין וקשה תינח בקידושין בגירושין מה בכך אם יסבור שאינה מגורשת ושמא איכא למיחש לכהן עכ"ל ואי נימא דאסור מה"ת לבעול בלא קידושין א"כ יהיה תקלה אם יסבור שאינה מגורשת א"כ יבא עלי' בלא קדושין מחדש דהא יסבור דהיא אשתו מכבר א"כ יעברו על איסור תורה אע"כ מוכח מקושיית התוס' דס"ל דאינו אסור מה"ת לבא בלא קדושין אלא מדרב אסור ועל חשש תקלה בדרבנן לא שייך למגזר דהוי כעין גזירה לגזירה לכן הקשו שפיר והוכרחו לתרץ דיבא חשש תקלה לכהן א"כ מוכח מהתוס' קדושין דס"ל כהראב"ד אך מש"כ כת"ה בפשיטות דאינו אסור אלא מדרבנן זה אינו לשיטת הרמב"ם ועי' בתשו' מעיל צדקה סי' ב'

ב) ובעיקר הדבר בנמצאת בעולה אי צריכה קדושין אחרים או לא מבואר שיטת הרמב"ם והטור והרמ"א בסימן ס"ח סעי' ט' והובא בב"ש סימן הנ"ל ס"ק כ"ד דס"ל דאם רצה לקיימה כותב לה כתובה מנה ומשמע דא"צ לקדשה מחדש וכ"כ ההפלאה בק"א דלהרמב"ם א"צ קדושין מחדש אבל בתוס' כתובות (ד"י) ד"ה חזקה כו' משמע דס"ל דצריך לקדשה מחדש עי' בב"ש שם ובב"ש סי' ס"ז ס"ק ו' ולענ"ד נראה לאמר דהא דלהתוס' צריכה לקדשה מחדש זה אינו משום דהקדושין בטלו לגמרי בנמצאת בעולה מתורת ודאי דזה לא גרע ממומין דקאמר רבא בכתובות (דע"ג) תנא ספוקי מספקא ליה גבי ממונא לקולא גבי איסורא לחומרא א"כ יש לומר דה"ה בנמצאת בעולה אף דאין לה כתובה כלל הוי ג"כ משום ספק ממונא לקולא ולא משום ודאי קפידא רק הוי ספק קפידא דלא גרע ממומין דהא חזינן דבמומין ס"ל לכ"ע דאין לה כתובה כלל ואילו בנמצאת בעולה ס"ל לכמה אמוראי דיש לה כתובה מנה כמבואר בכתובות (ד' י"א וי"ב) לכן אף לדידן דקיי"ל דאין לה כתובה כלל עכ"פ לא גרע ממומין דהתם רק ספק הוי וכמו במומין ס"ל לרבא דצריכה גט מספק וכדקי"ל באהע"ז סימן ל"ט סעי' ה' ה"ה בנמצאת בעולה צריכה גט מספק ודינה כספק נשואה ועכ"ז שפיר כתבו התוס' דזה מקרי מפסיד הסעודה ודנים חזקה אין אדם טורח בסעודה ומפסידה משום דהא צריכה עכ"פ קדושין אחרים משום ספיקא דבלא זה אסור להיות עמה דאיסור פנויה מן התורה הוא וכדעת הרמב"ם. וא"כ הוי ספק דאורי' דאזלינן לחומרא ואף דהוכחנו לעיל מהתוס' קדושין (דף ו') דסבירא להו דאיסור פנויה אינו רק מדרבנן מ"מ הא כבר כתב הים של שלמה בהקדמתו לב"ק דמתוס' לתוס' לא מקשינן אחרי כי היו כמה בעלי תוס' וא"כ יש לאמר אף דמתוס' קדושין נראה דאיסור פנויה מדרבנן הוא בכ"ז הכא נוכל לומר בכונת דברי התוס' דהוא משום דפנויה מדאורי' אסורה וא"כ הוי ספק דאורי' ואסור להיות עמה בלא קדושין מחדש

ג) ועוד אפילו נימא דשיטת התוס' הכא היא ג"כ דאיסור פנוי' אינו רק מדרבנן וכמו שהוכחנו דכן שיטתם בקדושין הנ"ל וא"כ הא לפ"ז מותר להיות עמה בלא קדושין אחרים בכ"ז מקרי מפסיד הסעודה דהא כיון דהוי ספק לא יוכל לכופה להיות עמו אף אם יתרצה אח"כ ליתן לה מאתים דיכולה לאמר לו לדבריך דהוי ספק קדושין דלמא נתבטלו הקדושין ואינה מחויבת להיות עמו וע"כ מקרי מפסיד הסעודה ושייך חזקה א"א טורח בסעודה ומפסידה ואף דהא לדברי האשה דלא מצא פ"פ מחויבת להיות עמו עכ"ז הא לדבריו אינו יכול לכופה כמו שני הודאות דסתרי אהדדי כמבואר בח"מ סי' ע"ה וסי' פ"ח דאין מוציאים מן המוחזק ועי' בקצה"ח והנתיבות שם. ועי' חלקת מחוקק סי' ס"ח ס"ק ט"ו וקצרתי והא דתנן מקחו מקח טעות אף דזהו רק מספיקא כבר כתבתי בספרי באר יצחק חאהע"ז סי' ג' ענף ג' דלשון קדושי טעות נופל על ספק קדושין ע"ש ד"ה ועוד י"ל כו'

ד) אכן מהרמב"ם והטור משמע דס"ל דבנמצאת בעולה הוי ודאי מקודשת דאל"כ איך רשאי לקיימה בלא קדושין מחדש אי איננה מקודשת רק מספק כיון דלשיטת הרמב"ם איסור פנוי' הוא מן התורה א"כ הוי ספק דאורייתא ולחומרא ויאסר מספק לבעול בלא קדושין ומוכח דלהרמב"ם הוי ודאי מקודשת אף דנמצאת בעולה ובאמת צריך ביאור דמ"ש גבי כתובה דאמרו דהוי מקח טעות ולית לה כלל