עין יצחק חלק א שמט

ברי לי שלא נבעלתי ואין לנו מקום להחמיר בזה רק מצד התקנה דתקנו בלא נמצא דם בתולים לפנינו דלא למתלי דהי' דם בתולים וחיפהו ש"ז כנ"ל. אבל אין לנו לדון להתקנה זו על האיסור דקילא דהא קולא מחמורה לא ילפינן ואין דנין להתקנה מעצמינו כיון דזה לא הוי בכלל דבר שבמנין הנ"ל וע"כ ממילא מוקמינן על הדין דמותרת ואין להוציאה מבעלה הכהן

יא) ונתבאר ע"פ שני אופנים ליישב דברי הח"מ והב"ש במה שקיצרו וכתבו דהאידנא שמקדשין תחת החופה אין לנו לחוש כשלא נמצאו לה בתולים כו' ולא חילקו בזה כמש"כ הבית מאיר דזהו דוקא בכולם ישראלים כו' משום דלפי מש"כ יש לדון דמספקינן ג"כ דשמא חיפהו ש"ז כו' משום דע"פ דין יש לצרף זה לספק שני ואין זה בגדר חסרון ידיעה כיון דלא יתבררו השני ספיקות ע"י המומחה והבקי דאף כשיבורר שלא הי' דם בתולים אכתי יש להסתפק דשמא לכשר נבעלה ואף במקום דרוב א"י דרים שם מ"מ אכתי ספק שמא כשיטת הטור דמה"ת לא מספקינן למתלי דנבעלה לא"י מחמת שינוי הדתות. וגם להרמב"ם הוי ספק שמא אזלא לגבייהו וכנ"ל וכעין זה כתב הישועות יעקב ליו"ד סי' נ"ג גבי ספק נשמט מחיים דאין זה בכלל ספק חסרון ידיעה שכתבו הפוסקים שם. דהא עיקר החומרא שהחמירו בספק חסרון ידיעה הוא לפי דאם יבא החכם והבקי יבורר והוי זה בכלל ספק דאפשר לברר אבל היכא דלא יבורר רק ספק א' אין להחמיר משום ספק דאפשר לברר כו' וע"כ אין להחמיר משום ספק חסרון ידיעה בכה"ג ע"ש. ועיקר סברתו כבר הקדימו הנו"ב במ"ק ח' יו"ד סי' נ"ז גבי ס"ס דאפשר לברר וכמש"ב לעיל] משא"כ בספק זנות דא"א דאף דלא יבורר רק ספק א' דינו כמו איסור ודאי משום ספק סוטה דהוי כוודאי איסור כ"ז דליכא שני ספיקות וכמש"כ לעיל ועוד טעם דעיקר האיסור בלא נמצא דם בתולים כ"ז דלא נבדקת דרק משום דבר שבמנין אתו עלה. א"כ אין לנו להחמיר בנידון חשש איסורי כהונה היכא דאינו זנות דא"א דהא לא נמנו מעולם לתקן לזה האיסור וע"כ אין לנו להחמיר בזה [ולחוש שמא זינתה בקרובי בעלה היכא דפוסלים אותה לכהונה כבר כתבתי במק"א לברר בטוב טעם דאין לחוש לזה כלל והשב שמעתתא שמעתא ד' פ' כ"ב השיג על הנימוקי יוסף דסוף פ' אלמנה לכה"ג ע"ש ובקונטרס א' הארכתי בזה]. ואף שבטענת פ"פ מצאתי לא שייך לדון לכל מה שכתבתי עכ"ז י"ל דכוונת הח"מ והב"ש הוא דמיירי בטענת לא מצאתי דם בתולים וכדמשמע בלשונם ע"ש ואף דנימא דלא נתכוונו הח"מ והב"ש לזה מ"מ יש לדון כן בענין בפני עצמו ואין לנו להוציאה מבעלה הכהן ואף דהכתובה מפסדת ואין לה להוציא הכתובה ממנו דהממע"ה אבל אין מוציאין אותה מבעלה ויכתוב לה כתובה אחרת שלא להשהותה בלא כתובה

יב) והנה לפי מה שכתבתי יש לדון בהא דמבואר באה"ע סי' ס"ח סעי' ח' דבטענת בתולים אף בלא מצא דם בתולים מפסדת הכתובה וגם האידנא הדין כן. וקשה דתהא נאמנת לומר בתולה הייתי ומה דלא נמצא דם זהו משום דיש לתלות דחיפהו ש"ז וכמו דנאמנת לומר משארסתני נאנסתי ליטול הכתובה כמבואר בכתובות (דף י"ב) ובאה"ע סי' ס"ח סעי' ט' ומוכח מזה דבאמת הך סברא דהי' דם וחיפהו ש"ז זהו טענה דלא שכיחא וע"כ אינה נאמנת להוציא הכתובה. ואף דנאמנת לומר ברי לי אף נגד הרוב ולהיות מותרת לבעלה וכמבואר בהרא"ש כתובות (דף ט') דין י"ח ובאה"ע סי' ס"ח סעי' ז' ואף נגד רוב גמור נאמנת ע"י ברי שלה וכמש"כ הסדרי טהרה בסי' קצ"ג ס"ק ג' מ"מ י"ל דאינה נאמנת להוציא ממון מהמוחזק ע"י ברי שלה בצירוף אוקי אחזקה משום דמעלת הרוב גמור ובצירוף חזקת ממונא ביחד אלימא טובא דהא במה דאמרו דנאמנת לומר משארסתני נאנסתי להוציא הכתובה זהו משום דשם הרוב דהוי ברצון ולא באונס אינו רוב גמור וכמש"כ התוס' בכתובות (דף ט') בסוגיא דפ"פ דהרוב שאינו רוב גמור והחזקה שקולים הם ואין מעלה להרוב ביותר מן החזקה וע"כ מצטרף הך אוקי אחזקה למעלת ברי ומוציאין עי"ז מהמוחזק אבל היכא דהוי רוב גמור הסותרו דאז הוי החזקה כמאן דליתא דרוב וחזקה רוב עדיף ונסתלק החזקה לגמרי ע"כ הוי כמו מעלת ברי בלא סיוע מן הך דאוקי אחזקה וע"י ברי בלבד אין מוציאין ממון מהמוחזק כדקיי"ל וזה אינו רק בענין הוצאות ממון מהמוחזק אבל בנ"ד לענין שתהא מותרת לבעלה שפיר י"ל דע"י מעלות ברי בצירוף חזקת בתולה יש לסמוך ולא להוציאה מבעלה וכמש"כ לעיל: ענף ד

יג) ועוד נלע"ד לדון דאף לפי מש"כ לעיל דיש לומר דהך סברא דהי' דם וחיפהו ש"ז הוי ספק השקול א"כ יש לנו לדון לפ"ז בזה"ז דלא יהי' לעולם טענת בתולים לטעון ולהפסיד כתובתה כיון דאין אנו בקיאין לברר זה א"כ הוי לן לעולם גבי האשה דטוענת בתולה אני מעלת ברי ומעלת אוקי אחזקת בתולה כמו בטוענת משארסתני נאנסתי דנאמנת להוציא הכתובה מה"ט כמבואר בכתובות (דף י"ב ע"ב) ובאה"ע סי' ס"ח סעי' ט' ולפ"ז תהי' נעקר לעולם טענת בתולים האידנא גבי כתובתה ותטול לעולם מאתים ובאמת הא מבואר בגמ' ובפוסקים ראשונים ואחרונים ובטוש"ע ההיפוך מזה

יד) ועכ"ז נלע"ד דאין זה קשה לפי דלעולם י"ל דעיקר הטעם דאסרוה לבעלה הוא משום דבזמן הש"ס בעת שתיקנו לאסור האשה שלא נמצא לה דם בתולים דהי' אז בעולם בקיאים לבדוק אם יש דם על הסדין וחיפהו ש"ז או לא והוי אז ספק חסרון ידיעה וע"כ אף אחר זה דאינן בקיאים בעולם כלל דאף דהוי חסרון ידיעה לכל העולם מ"מ אין שמו ספק משום דהוי בגדר דבר שבמנין דאף דבטל הטעם קיי"ל דנשאר באיסורו הראשון וכמו שכתבתי לעיל [ואף דלפ"ז לא הי' מעולם תקנה רק מצד הדין היתה אסורה בזמן הקודם מ"מ הא כתבתי לעיל דמן הדין אף בזמן התנאים דהיו בקיאים בעולם דמ"מ הי' יכולים לצרף לספק מה שלא נמצא דם דשמא הי' דם וחיפהו ש"ז דהא ע"י החכם לא יבורר שני הספיקות אך מצד התקנה מיוחדת דהי' על זה ע"כ אסורה ע"כ שייך שפיר לדון בזה דהוי דבר שבמנין וכו']. ומטעם זה אמרו חז"ל דאף לענין כתובתה דתפסיד כתובתה כ"ז דלא נמצאו לה בתולים ולא מספקינן כלל דשמא חיפהו ש"ז משום דאם לא הא לא קיימא הא ותהי' נעקר עי"ז לתקנתם דתקנו לאוסרה לבעלה היכא דקידשה פחות מג' שנים או בכהן אף דקידשה לאחר ג' שנים ואין זה רחוק מהסברא דכעין זה מצינו בכתובות (דף י"ב ע"א) בתוס' ד"ה וניחוש שמא תחתיו זינתה כו' דכתבו דלכן אמרינן התם דאין לה כתובה משום דאי נימא דיהי' לה כתובה לפי שכנסה ראשון א"כ יבוא לידי איסור שזה האיש סבור כיון שזו יש לה כו' ולכך הי' לנו להפסיד כתובתה כו' ולא יטעה לומר שמותרת לו ואפי' באשת ישראל יש לנו להפסידה גזירה שיראה כהן שזו לא תאבד הכתובה ויסבור אף בשלו כן כו' עכ"ל התוס'. הרי דמצינו דגזרו גם בענין כתובה אף היכא דיש לה ע"פ דין כדי שלא יבאו להקל גם באיסור סוטה דאסורה לבעלה. ה"ה הכא י"ל דכיון דמצינו בש"ס בכמה סוגיות דאם לא מצא דם בתולים דתפסיד הכתובה. ואף בדורות האחרונים של האמוראים דאין אנו בקיאים כלל לברר דשמא הי' דם וחיפהו ש"ז ג"כ מבואר בש"ס והראשונים דהדין הוא דמפסדת הכתובה ולא מספקינן לומר דשמא הי' דם וחיפהו ש"ז: כע"כ מוכח דהי' התקנה גם על כתובתה דתפסיד אם לא