עין יצחק חלק א שמ

דדוקא בדשדיך אבל אי לא שדיך א"מ. וכן מוכח מקידושין (דף נ"ב ע"ב) גבי ההוא גברא דחטף זוזי מחברי' ושדא לה א"ל מיקדשת לי א"ל לית דחש לדר"ש דאמר התם גזילה יאוש בעלים אלמא דלא אמרינן דהמעות נעשין מלוה אצלו וקידשה בשלו משום דבאמת אין נפ"מ בין חפץ למעות. ואף דנימא דמירושלמי הנ"ל יהיה פירושו כפירוש המקנה והמפרש של ביאור הגר"א זצ"ל עכ"ז הא כיון דמן ש"ס דילן מוכח דאין לחלק ע"כ העיקר כהש"ס דילן ובפרט דנתבאר דאין פירושם מוכרח כ"כ בכוונת הירושלמי ואין אנו צריכין לראיות ע"ז דברור ופשוט דמעות גזילה אין דינו כמו חוב וגם במעות פקדון אם הם צרורין אסור להשתמש בהם. ואף דיש לחלק דשאני התם דחזינן דמקפיד ע"ז מדנתן לו צרורים עכ"ז הא במעות אבידה דלא טרח בהו מבואר בב"מ (דף כ"ט ע"ב) דאסור להשתמש בהם ולא אמרינן דהבעלים אינם מקפידים עליהם וכש"כ בגזל ממש: ובודאי אין לחלק ולומר דשאני גבי קידושי אשה בגזל דידה: ופשוט וברור דיכולה לומר אין שקלי ודידי שקלי גם גבי מעות גזולים

מד) וכמו כן כתב הרא"ש בפ"ב דקידושין סי' ל"א שהקשה דמפני מה אמרו גבי ערלה וכלאי הכרם דמכרן וקידש בדמיהם מקודשת הא הני זוזי לאו דידי' נינהו שצריך להחזיר הדמים כיון שמכר לו איסורי הנאה כו'. הרי דלא אמרינן דהמעות הוי בתורת חוב אלא דהמעות הוי כמו גזל חפץ ואינה מקודשת ואף לפי מה דמסיק הרא"ש שם והר"נ שם והובא בב"ש סי' כ"ח ס"ק נ"ט דכתבו דאף בלא הכיר הלוקח ג"כ מקודשת כיון שלהוציאם נתן לידו והוי כהלואה בידו ומקדש בהם כו' א"כ ז"א שייך רק התם דדרך מקח וממכר באו לידו ע"כ הוי כמו הלואה אבל בגוזל מעות דלא שייך לומר שלהוציאם נתן לידו והוי במקום מק"ט כמו גזל גמור וע"כ אינו יכול לקדש בהו אשה וכמו בגוזל חפץ ואינם מחלקים בין גזל חפץ לגזל מעות וכ"כ הרשב"א בחי' לקידושין שם

מה) ובירושלמי לקידושין פ"ב ה' ח' על משנה דמכרן וקידש בדמיהם מקודשת דזאת אומרת שמקדשין בגזילה ופי' הפ"מ טעמו דסתם גזילה יאוש בעלים ואי נימא כמש"כ כת"ר והמקנה והמפרש של ביאור הגר"א זצ"ל בכוונת הירושלמי בפ"ב ה' א' דבסלע שמחליפין אותו דיכול לקדש בו אף דהוי סלע הגזול לפי שנשאר רק בתורת חוב עליו א"כ כש"כ בקיבל מעות עבור מכירה רק דנתבטל משום מקח טעות דיהא יכול לקדשה משום דאינו מקפיד על גוף המעות רק קם עלי' בתורת חוב לבד ומקדש בדבר שלו ואיך מוכיח הירושלמי דמקדשין בגזילה ומוכח מזה דכש"כ גזל מעות דאינו מקרי חוב אלא גזלן ממש על גוף המעות וכוונת הירושלמי דפ"ב ה' א' דאמרו דסלע דרכו להתחלף. הוא כמו שכתבתי לעיל לפרש דהחילוק בין כלי לסלע הוא דס"ל להירושלמי דסתם גזילה בכלי דיש בו סימן לא הוי יאוש בעלים משא"כ במטבע דאין בו סימן י"ל דמודו רבנן לר"ש דסתם גזילה הוי יאוש ואפושי פלוגתא בין רבנן לר"ש לא מפשינן כן י"ל בכוונת הירושלמי וכמש"כ לעיל

מו) והא דמוכיח כאן בירושלמי פ"ב סוף ה' ח' מהך דמכרן וקידש בדמיהם מקודשת דזאת אומרת שמקדשין בגזילה וכפי גירסת הפ"מ שם אף לפי מה שכתבתי לשיטת הירושלמי דמחלק בין כלי גזולה למעות גזולים גבי סתם גזילה אם הוי יאוש עכ"ז יש לומר בכוונת הירושלמי דאמרו זאת אומרת שמקדשין בגזילה. דכוונתו הוא להוכיח דמקדשין בגזילה היינו היכא דהיה יאוש בעלים ואשמועינן כשיטת הסוברים דקידשה בגזל דאחרים לאחר יאוש דמקודשת אף דהמקדש לא קנהו עדיין רק האשה קנתה מצד דהוי שינוי רשות בידה וכמבואר באה"ע סי' כ"ח סעיף א' ופלוגתת הראשונים בזה הובא בביאור הגר"א זצ"ל שם ס"ק ד' ועיין ברא"ש לב"ק פ"ז סי' ב' ובפלפולא חריפתא מזה ואין זה דוחק לומר דהירושלמי מיירי בקידש בגזל לאחר יאוש אף דנקט סתמא דמקדשין בגזילה דהא כן מצינו בירושלמי לקידושין פ"ב דין א' דאמרו אית תניי תני מקדשין בגזילה כו' ומפרשי שם דמאן דאמר דמקדשין בגזילה מיירי בנתייאשו הבעלים כו'. כמו כן י"ל הכא דכוונת הירושלמי להוכיח דמקדשין בגזילה לאחר יאוש דכוונתו הוא דכמו דבהך דמכרן וקידש בדמיהן מקודשת דזהו משום דבמעות אמרינן דסתמא הוי יאוש וכמו דאמרו בירושלמי לעיל מיניה בפ"ב דין א' כנ"ל. א"כ ה"ה גם בחפץ הגזול אם היה יאוש דמוכח דמקודשת כן י"ל בכוונת הירושלמי

מז) ולדינא אין לנו לחוש ולומר במעות דסתם גזילה הוי יאוש משום דהא בש"ס דילן בקידושין (דף נ"ב) מוכח להדיא דאף במעות אמרינן דלית דחש לדר"ש דאמר סתם גזילה הוי יאוש ובח"מ סי' שס"ח העלה הש"ך לדינא דסתם גזילה לא הוי יאוש. ואף דהב"ש בסי' כ"ח ס"ק א' כתב דלענין קידושי דרבנן מחמרינן אף בסתם גזילה דמדרבנן יש לחוש דשמא הי' יאוש זהו היכא דהיה גזל דאחרים ובה אם היה יאוש היתה מתקדשת בקידושין גמורים מה"ת דהא קיי"ל לדינא דאם היה יאוש דקנאתו ע"י שינוי רשות ואף הוא קונה וכמבואר בסי' כ"ח סעיף א' והח"מ בס"ק ב' בשם המ"מ. אבל בגזל דידה דלא הוי שינוי רשות אף דהיה יאוש הא אף להסוברים דיאוש לבד קני הא אין זה רק מדרבנן וכמבואר בהרא"ש בב"ק פ"ז סי' ב' א"כ בסתם גזילה דלכל הפחות הוי ספק אם הוי סתם גזילה יאוש או לא. ע"כ ה"ל ספק דרבנן ולקולא ובפרט דרבו הסוברים וס"ל דיאוש בלא שינוי רשות לא קני אף מדרבנן. ועיין בב"ש סי' כ"ח ס"ק ו' ויש לנו ספיקות הרבה ולהיתירא היינו ספק שמא יאוש לבד לא קנו כלל ואת"ל דקני מדרבנן אכתי ספק שמא הלכה דסתם גזילה לא הוי יאוש כלל: ובפרט דהעיקר לדינא כהכרעת הש"ך בח"מ סי' שס"ח דסתם גזילה לא הוי יאוש

מח) והא דכתב הש"ך בח"מ סי' צ"א סוף ס"ק ל"ג דגבי דינר לא שייך להעמיד על חזקת מרא קמא לפי דניתן להוצאה ולכאורה דבריו מסייעין לסברת החילוק של הב"ש בסי' כ"ח ס"ק ז' דבמעות גזולים א"י לומר דידי שקלי די"ל דדומה לחוב אבל באמת אין שום סיוע מן הש"ך כלל דשא"ה דהא נתן לו הדינר להוציאן ולשום קנין ע"כ אף בחזר בו המוכר מ"מ הא הי' לו רשות להוציאן וע"כ לא שייך שם חזקת מ"ק וכמש"כ הש"ך שם דצ"ע בהדינר כו' כיון דמעות להוצאה ניתנה לא שייך מ"ק. וכמש"כ בארוכה מזה בספרי נחל יצחק בסי' צ"א שם. ולכן אף דיש מקום לומר דלכן ס"ל לרבנן דר"ש דסתם גזילה לא הוי יאוש משום דיש בזה חזקת מ"ק המסייע להבעלים עכ"ז הא במעות גזולין גם לדברי הש"ך בסי' צ"א הללו יש לדון בי' חזקת מ"ק כיון דלא ניתן לו להוצאה ובודאי אסור להגזלן להשתמש ולהחליפן על מעות אחרים וכנ"ל ובקצרה דגם במעות גזולין ממנה וקידשה ודאי לא שייך להחמיר ולומר דשמא היה יאוש ויש לנו הרבה ס"ס בזה ובפרט בנ"ד דאף אם נחמיר ונאמר דגם במקום דיש חזקת פנוי' וחזקת נערות יש להחמיר מ"מ הא אין זה רק מספיקא א"כ בצירוף כל הנך ספיקות ביחד אין לנו להחמיר כלל בנ"ד ונתבאר לנו שני היתירים נכונים בנ"ד ובאמת יש לסמוך להקל אף על היתר אחד מהנך שני היתירים דנתבארו בעז"ה וע"כ מותרת הבתולה להנשא בלא חשש ופקפוק כלל וכבר כתבתי לעיל אשר ההיתר הראשון שכתבתי לא הי' זה נצרך לענינינו כי באמת מספיק ההיתר השני לבד. רק כתבתי זה למען