עין יצחק חלק א שלח

דצריכה מיאון א"כ איתרע חזקת היתר שלה וכמש"כ לעיל בארוכה וכן ראיתי כעת סברא זו במהרי"ט סי' מ"א והובא בשב שמעתתא שמעתא ו' פ' י"ח [ואף שדחה שם בסברא לדברי המהרי"ט עכ"ז כבר הוכחתי לעיל כדברי המהרי"ט בסברתו זאת מן יבמות (דף קי"ג) דא' שמואל אשת חרש חייבין עליו א"ת כו' דעתים חלים עתים שוטה וקשה דנימא אוקי אחזקת פנוי'. ואפשר לומר דשמואל לטעמי' דס"ל בקידושין (דף מ"ד) בנתקדשה שלא לדעת אבי' דחיישינן שמא נתרצה האב משום דס"ל דכיון דנתקדשה עכ"פ א"כ איתרע לה חזקת היתר שלה ומה"ט ס"ל כן גבי אשת חרש שלא להעמידו על החזקה אבל באמת ז"א דהא התם בנתקדשה שלא לדעת [אבי'[ דהחמיר שמואל אין זה רק חומרא מדרבנן אבל מה"ת ודאי דמהני חזקת פנוי' וחזקת היתר אף היכא דאיתרע וכמש"כ הפני יהושע בכ"ד ואילו התם ביבמות דאמר שמואל גבי קידושי חרש דחייבין אשם תלוי דמוכח מזה דס"ל דגם מה"ת לא מהני חזקת היתר כלל. דמזה הוי סייעתא לעיקר סברת המהרי"ט דכיון דצריכה גט עכ"פ מדרבנן ע"כ ממילא מרעינן עי"ז לחזקת היתר שלה והוי ספק השקול מן התורה ולכן מחויב א"ת ועיין בפני יהושע מזה לגיטין (ד' כ"ח) והעיקר כמש"כ: ענף ז

לד) והנה הרמב"ם בפ"ג ה' אישות ה' י"ד כתב היתה הבת ספק בוגרות כו' בין שקידשה היא עצמה שלא לדעת אבי' ה"ז מקודשת מספק כו' והלח"מ שם הקשה דהא יש לה חזקת פנוי' וחזקת נערות ותי' דמיירי דנולד בה מכבר ספק סי' נערות דאזלינן לחומרא וכמש"כ הרמב"ם פ"ב ה"א ה' ח' ובנדה (ד' מ"ז והרמב"ם גריס שם אלו הם סימני נערות וכמש"כ הלח"מ שם ה' ז']. וע"כ לא סמכינן בזה על חזקת פנוי' וחזקת נערות כיון דעברו ששה חדשים מאותו העת כו' ולענ"ד יש להסביר דבריו ע"פ מש"כ האחרונים דבספיקא דדינא לא מהני חזקה דאטו בשביל החזקה ישתנה הדין וע"כ ה"ה בהנך סימני נערות דנדה (ד' מ"ז) דזהו הוא ספיקא דדינא כמבואר שם ואי נימא דהדין הוא דהם הוי סימני נערות אז ממילא היא עכשיו בוגרות כיון דעברו ששה חדשים וכשיטת הרמב"ם. וע"כ שפיר פסק הרמב"ם דצ"ג מספיקא אבל בספק במציאות ובמעשה גם הרמב"ם ס"ל דסמכינן על חזקת פנוי' וחזקת נערות וכמש"כ הלח"מ להקשות כן על הרמב"ם ובפרט לפי מש"כ לעיל דכיון דקיי"ל בנתקדשה שלא לדעת אבי' דמותרת משום דסמכינן על חזקת פנוי' והא גם הרמב"ם פסק בנתקדשה שלא לדעת אבי' דאין להחמיר וע"כ מוכח כמש"כ. הלח"מ בכוונת הרמב"ם והוי סייעתא מן הלח"מ למה שנתבאר בעז"ה

לה) וכן יש לומר כעין סברא זו בהא דכתובות (דף ע"ג ע"ב) דאמרו תנא ספוקי מספקא לי' וספק איסורא לחומרא ולא אמרינן אוקי אחזקת פנוי' משום דשם הספק הוא בכלל בני אדם אם מקפידין על נדרנית: א"כ גם בזה שייך סברת האחרונים הללו דאטו בשביל החזקה יבורר הדבר מן סתם ב"א וע"כ לא שייך שם לדון להחזקת פנוי' וחזקה לא שייך רק לברר הספק הפרטי עי"ז וגם לפי מש"כ לעיל דהיכא דאינה ראויה לקידושין כלל לפי צד הספק בזה לא קרינן דאיתרע החזקה. משא"כ בזרק הקידושין ספק קרוב לה כו'. דהיא בעצמה ראויה להתקדש וע"כ בזרק איתרעי החזקת היתר וכמש"כ לעיל א"כ ודאי יש לחלק בפשיטות להך דכתובות דף ע"ג) הנ"ל דמקרי זה איתרע לחזקת היתר שם ולכן החמירו שם. אבל בנידון של הרמב"ם פ"ג ה"א ה' י"ד וכן בנ"ד דהוי ספק שמא היא עדיין נערה א"כ אינה ראויה להתקדש בעצמה כלל ולכן מקרי זה דלא איתרע להחזקת פנוי' ורק היכא דצריכה מיאון שאני אבל היכא דלא צריכה מיאון כמו בנ"ד שלא הלך אבי' למדינת הים ועיין באה"ע סי' ל"ז סעי' י"ד או היכא דנתקדשה שלא לדעת אחי' ואמה וביתומה דא"צ מיאון כמבואר בסי' קנ"ה סעי' ב']. בכה"ג שפיר י"ל כמו שנתבאר בעז"ה וכן י"ל לפי מש"כ לעיל לדון לסברת אוקי אחזקת מ"ק גבי ספק בוגרות ואין מוציאין אותה מן חזקת האב מספיקא. ולכאורה יש לסתור לזה מן דברי הרא"ש לנדה (דף מ"ז) בפ"ה סי' ג' דהלכה כדברי כולן להחמיר ואם קידשה בעצמה בחיי אביה צ"ג: וכ"כ כל הראשונים אבל באמת אין זה סתירה כלל דהא התם בנדה הוי ספיקא דדינא וע"כ לא מהני התם החזקת מ"ק לברר הדין ואף דחזקת מ"ק הוי חזקה אלימתא מצד בירור הדבר וכמש"כ לעיל בארוכה עכ"ז הא באיסורין לא מהני בספיקא דדינא לברר רק בממון מהני חזקת מ"ק אף בספיקא דדינא מצד דאין לנו כח להוציא מן החזקת מ"ק בלא ראי' דדינה גם כמו מוחזק. אבל באיסורין דבעינן דיהיה בירור הענין ובספיקא דדינא לא מהני זה כנ"ל. ובאמת הא הוכחתי לעיל מן טעם אחר לדחות להסברא שכתבתי לדון בזכות האב בבתו דיש בזה חזקת מ"ק דז"א וכמש"כ לעיל בארוכה [ולפי מש"כ לעיל בכוונת הש"ס בכתובות (דף ע"ג) כן יש להסביר עפ"ז לדברי התוס' חולין (דף פ"ו ע"א) ד"ה מ"ט דר"מ כו' שכתבו וי"ל דמספקא לרבנן אי רוב מעשיהם מקולקלים כו' והשתא לא מהני חזקה מידי עכ"ל דכוונתם דאטו בשביל החזקה יבורר הרוב איך הוא וכמש"כ לעיל כעין זה וקצרתי לפי דאכ"מ]

לו) ועוד יש לדון להיתירא ספק ספיקא בנ"ד דהוי ספק שמא היא עדיין קטנה ואת"ל דכבר התחיל ימי נערותה שהגיעה לי"ב שנה והביאה ב"ש ונשרו אכתי ספק שמא לא עברו עדיין ו' חדשים מעת נערותה עד הנה ואינה בוגרות כעת א"כ לשני צדדי הספק הללו אינן חלין הקידושין כלל ודוקא בנידון של הרשב"א המובא בסי' קנ"ה סעי' י"ד דהחמיר אף דיש שם ספק ספיקא היינו ספק שמא לא הגיעה לכלל שנים וספק שמא לא הביאה ב"ש משום דהוי ס"ס מן שם א' וכמש"כ הב"ש שם בס"ק כ"ב דהוי ספק א' שמא קטנה או גדולה וכן כתב המהרי"ט בסי' מ"א ע"ש וזהו דוקא התם כיון דאין נפ"מ בין המתירים אבל בנ"ד הא יש נפ"מ רבתא בין הנך ספיקות דאם נימא דעדיין היא קטנה א"כ פטורה מכל המצות וגם נפ"מ גבי זכות האב בה לענין שיכול למוכרה: אבל אם היא נערה א"כ חייבת במצות ואין יכול האב למוכרה רק דיש לו זכות לקידושי' ולמע"י והיכא דיש נפ"מ בין המתירים לא מקרי ס"ס מש"א כמבואר ביו"ד סי' ק"י בכללי הס"ס וגם משום דבעינן ס"ס המתהפך אין לפקפק בזה דהא כבר כתב הש"ך בכללי הס"ס דלכן בספק על הארי וספק דרס מתירין משום דהא אין יכולים לומר שמא דרס אלא אם נאמר דעל הארי כו' וה"ה בנידון דידן הא אין אתה יכול לומר דהיא בוגרות כעת רק אי נימא שכבר הגיעה לי"ב שנה וגם הביאה ב"ש קודם ששה חדשים מהיום ע"כ יש לנו ס"ס מעליא דמתחילה צריכים לדון על ספק א' ואח"ז על ספק ב'

לז) ועוד דהא עיקר מילתא מה דיש לנו להחמיר בנ"ד הוא רק לשיטת הרמב"ם דס"ל דאחר ששה חדשים מעת הבאת השערות היא בוגרות אף בלא סימני בוגרות וכמש"כ הח"מ והב"ש בסי' ל"ז סעי' ו' וכמש"כ מעכ"ת ורבים חולקים על הרמב"ם בזה וס"ל דעיקר מילתא דבגרות תלוי אם יש לה סימני בוגרות דנדה (דף מ"ז). והנה שיטת הרמב"ם בפ"ג ה' א"ב ה' ב' דפתוי קטנה רצון הוא וכתב המ"מ שם דהוכיח כן מן קושיות התוס' כתובות (דף ט') דאמאי לא דיינינן שם ס"ס ספק קטנה וספק אונס בגדולה ולא ס"ל לסברת התוס' דהוכיחו שם מזה דס"ס מן שם א' לא מהני א"כ לשיטת הרמב"ם דמיירינן להחמיר בנ"ד הא לדידי' יש לדון שפיר לספק