עין יצחק חלק א שלז

ביחד וכמו בכתובות (ד' י"ב) דאמרו דשא"ה דמהימנא לומר משארסתני נאנסתי משום דאיכא לומר אוקי אחזקה. וכ"כ הרא"ש בכתובות (ד' ט') בשם ר' יונה דנאמנת לומר משארסתני נאנסתי ומותרת לבעלה משום ברי ואוקי אחזקה כו' אבל באמת זה אינו דהא כתבו התוס' בכתובות (ד' ע"ו) ד"ה רישא מנה לאבא בידך כו' דלא מהניא חזקת הבת לגבי האב עכ"ל, ואף דהיא בת שלו וכ"ז דלא נישאת עומדת ברשות האב אפ"ה דלא מהני חזקת הבת לגבי האב. וכן יש להעיר ע"ז מהא דאמרו בקידושין (ד' ע"ט) דבמכחישתו מודה שמואל דאמרינן הרי היא בוגרת לפנינו והטעם נ"ל דזהו משום דמצרפינן ברי שלה לחזקה דהרי היא בוגרת לפנינו א"כ לפ"ז תקשה דאמאי ס"ל לשמואל בקידושין (ד' מ"ד) דחיישינן שמא נתרצה האב הא כיון דהאב אומר ברי לי ויש לו חזקת פנוי' המסייעו דנסמוך ע"ז. אכן לפי מש"כ ניחא דשא"ה דלא מהני חזקת פנוי' שלה לגבי האב וכסברת התוס' בכתובות כנ"ל אך זה יש לדחות וקצרתי]

כח) והעיקר הוא דלכן לא חיישינן שמא נתרצה האב. דזהו משום דאי נימא דלא נתרצה האב א"כ לא הי' ביכולתה לקבל קידושין כלל בשום אופן ע"כ מקרי זה כמו דלא איתרע כלל להחזקת פנוי' מעולם וסמכינן ע"ז אף מדרבנן ולא החמירו בזה וה"ה בנולד ספק שמא אינה עדיין בוגרת או דהיא בוגרת וקיבלה קידושין וכמו בנ"ד דאי נימא דהיא עדיין נערה או קטנה אזי אין ביכולתה בלא הסכם אבי' לקבל קידושין כלל וע"כ מוקמינן לה על חזקת פנוי' דהוי כמו דלא איתרעי כלל להחזקה ושאני בזרק קידושין ספק קרוב לה כו' כנ"ל ועוד י"ל בהא דלא חיישינן לשמא נתרצה האב דזהו משום דיש שם שני חזקות להיתירא היינו חזקה א' חזקת פנוי' שלה ועוד חזקה של האב דלא נתרצה דכמו דלא הי' ריצוי ממנו ע"ז עד היום מקודם ששמע וכמש"כ הר"נ גבי ע"מ שירצה אבא דיש חשש ברירה משום דזהו קום ועשה ודוקא בע"מ שלא ימחה אבא דהוי שב ואל תעשה לא חשו לברירה אלמא דמה דתלוי ברצונו זהו ענין המחוסר מעשה וה"ה בזה

כט) וכיון דיש בזה שני חזקות מקילים משום זה גם גבי איסור ערוה וכמש"כ הב"ש בסי' ל"ז ס"ק ה' כעין זה דכתב דכיון דיש חזקת פנוי' וחזקת נערות מותרות להנשא וכנ"ל וממילא ה"ה בנ"ד דיש לנו ג"כ שני חזקות היינו חזקת פנוי' וחזקת קטנות או חזקת נערות דמותרת להנשא ומוכח מן מה דחזינן דהרשב"א פסק ג"כ דלא חיישינן לשמא נתרצה האב וכמבואר בחידושי הרשב"א לקידושין (ד' מ"ה) בסוגיא שם ואפ"ה החמיר הרשב"א בספק אם הגיעה לי"ב שנה וכמבואר בסי' קנ"ה סעי' י"ד בהג"ה בשם הרשב"א דשא"ה דכיון דצריכה מיאון א"כ איתרע חזקתה עכ"פ אף דאינו רק מדרבנן עכ"ז הא איתרע חזקת היתר שלה ואין לחלק דשא"ה דהוי חזקה העשוי' להשתנות דז"א דהא מבואר בכ"ד דכ"ז דלא נשתנה דאף חזקה העשוי' להשתנות שמי' חזקה ובע"כ מוכח דסברת הרשב"א דהחמיר בספק קטנה זהו משום דכיון דצריכה מיאון א"כ איתרע עכ"פ חזקת היתר שלה כנ"ל אבל כמו בנ"ד דיש לה אב לפנינו דאם נימא דהיא קטנה ונערה א"כ א"צ מיאון כלל ע"כ שפיר יש לנו לסמוך על חזקת פנוי' וחזקת נערות וכמש"כ הב"ש כנ"ל: ענף ו'

ל) ונלענ"ד להוכיח כן מן התוס' נדה (ד' מ"ח ע"א) ד"ה בא סימן דכתבו וא"ת ולר"מ למה הוזכר סי' העליון כו' וי"ל דאיצטריך לענין עונשין וקידושין ומילי טובא דרוב פעמים תחתון אתי ברישא וא"נ אי חזינן עליון מסתמא כבר בא התחתון וגדולה היא וצריכה גט . לקידושין וגם אסור באחותה עכ"ל התוס' והובא בתוס' יו"ט שם וכוונת התוס' נ"ל פשוט דבתירוץ הראשון כתבו דאיצטריך לענין עונשין וכו' משום דהוי רוב גמור דרוב פעמים תחתון אתי ברישא וע"כ מה"ת אזלינן בתר רובא רק מדרבנן חיישינן למיעוטא לר"מ וכן לקידושין הוי מה"ת קידושין וודאין אכן בתי' השני כתבו דאי חזינן עליון מסתמא כבר בא התחתון הכוונה דרוב גמור אין זה רק כמו רוב שאיני גמור דכתבו התוס' בכתובות (ד' ט') ד"ה ואי בעית אימא באשת ישראל כו' דברוב שאינו גמור אינו עדיף מן חזקה רק שקולים המה והוי עי"ז ספק השקול: וכעין זה כתבו התוס' בחולין (ד' מ"ג ע"ב) ד"ה קסבר עולא כו' דלכן חיישינן לדרוסה ולשמא הבריא ולא מוקמינן אחזקה משום דמצוי לאיסור יותר וזהו הכל ע"פ דברי התוס' בכתובות (ד' ט') הנ"ל לחלק בין רוב גמור דעדיף מחזקה. אבל רוב אינו גמור הוי עי"ז ספק השקול ועפ"ז הארכתי במק"א בדברי התוס' דפסחים (ד' ט') ד"ה ואת"ל הוה כו' דספק הרגיל הוא דאפי' מידי ודאי בעי למימר שיוציא זה הספק ע"ש וקצרתי וע"כ לפי תי' השני דס"ל בשיטת ר' מאיר דאין זה רוב גמור אלא כרוב שאינו גמור ולכן אין דינה מה"ת לגדולה רק לספק גדולה או קטנה וצריכה גט לקידושי' שנתקדשה מעצמה היכא דאין לה אב והוי ככל ספק דמחמרינן ועיין במהר"ם לובלין שם ומה שכתב בתי' השני שלו בכוונת התוס' דהך א"נ הוי חדא עם מה שכתבו התוס' מתחילה באמת זהו דוחק וע"כ העיקר בפשט דברי התוס' כמו שכתבתי בעז"ה

לא) ויהי' איך שיהי' עכ"פ מוכח מן פשט דברי התוס' בתירוצם השני דדווקא אם יש סימן עליון בזה מצרכינן גט לקידושי' אבל אם אין לה סי' העליון לא היתה צריכה גט לקידושי' וקשה הא אף בלא חזינן סי' העליון ג"כ צריכה גט לקידושי' מחשש שמא נשרו כיון דיש לה חזקה דרבא וכדקיי"ל בנדה (דף מ"ה ובוודאי לא יפלוג ר' מאיר ע"ז דאל"כ תקשה ע"ז מהך דר' מאיר הזה וע"כ מוכח מזה דכיון דיש לה חזקת פנוי' וחזקת קטנות ביחד או משום חזקת פנוי' לחוד דבלא סי' העליון לא הי' חיישינן לשמא הי' לה סימנין ונשרו כיון דלא ידעינן אם הגיעה לשנים עשר שנה והא דב"ב (דף קנ"ו) דבודקין לקידושין וחיישינן דשמא נשרו וכמש"כ התוס' שם שאני התם משום חזקה דרבא דכיון דהגיעה לכלל שנים שייך חזקה דרבא משא"כ בספק אם הגיעה לכלל שנים מוקמינן על חזקת פנוי' וחזקת קטנות רק אם חזינן דבא סימן העליון דמסתמא כבר בא התחתון והיכא דיש לה סימנין אז א"צ עדות שנים כמש"כ התוס' בקידושין (דף ס"ד) בשם הר"י לחד שיטה

לב) וגם לשיטת רש"י בקידושין (דף ס"ג) שם דאף דיש לו ב"ש מ"מ בעינן עדות על השנים וכס"ל כן לרוב פוסקים וכדקיי"ל כן לדינא י"ל דע"י סימן העליון איתרע חזקת קטנותה וחזקת פנוי' וכמש"כ ר"ע איגר זצ"ל בתשובה סי' ז' בד"ה ומ"מ יש להקל קצת בזה כו' משום דרוב קטנים אין מביאין שערות כו' וע"כ בבא סימן העליון דמוכיחין מזה דבא סימן התחתון דע"י זה איתרע חזקת פנוי' וחזקת קטנות וע"כ צריכה גט. משא"כ כ"ז דלא חזינן סי' העליון א"צ גט כלל כדמשמע מדברי התוס' דאף מצד חומרא מדרבנן ג"כ לא היתה צ"ג א"כ מוכח מן התוס' הזה כשיטת הב"ש בסי' ל"ז ס"ק ה' ואפשר לומר דהתוס' ס"ל כהחלקת מחוקק דהחמיר שם משום דיש לחלק דשאני בנידון דהח"מ כיון דהרי היא בוגרת לפנינו ויש חזקה דהשתא לכן החמירו חז"ל בזה משא"כ בנידון של התוס' דלא איתרע כעת וליכא חזקה דהשתא לפנינו י"ל דמודה החלקת מחוקק דאין להחמיר בזה כיון דיש חזקת פנוי' וחזקת נערות ביחד וע"כ בנ"ד דיש לנו שני חזקות ביחד ודאי מותרת וכדמוכח מן התוס' הזה

לג) ויש לומר דמודו התוס' להך דין של הרשב"א המובא בסי' קנ"ה סעי' י"ד משום דבנידון דהרשב"א