עין יצחק חלק א שלו

ע"ב) דאמרו דרבא לטעמי' דאמר ע"ע גופו קנוי לאדונו והא התם מיירי בנמכר הע"ע לא"י. ואי' ביבמות (דף מ"ו) דא"י אינו קונה לגוף ע"ע רק למעשה ידיו בלבד וגם אינם קונים זה וכו', ובע"כ מוכח כמו דאמרו בב"מ שם והתוס' שם דאינו קונה גופו רק למעשה ידיו לבד. והא דאינו יכול האדון למחול בע"פ להע"ע דלא מהני בלא קנין י"ל דזה דומה לשוכר ביתו מחבירו דמבואר בח"מ סי' שט"ו בסמ"ע ס"ק ב' בהג"ה בשם הריב"ש דאם חזר השוכר ומחל השכירות להמשכיר לא מהני המחילה עד שיקנה בא' מדרכי הקניי' וכעין זה בב"מ (דף ס"ז) גבי משכנתא דהלכתא דאם אמר מסתלקנא צריך למיקנא מיני' ואף דלא מהני מחילה בשכירות להמשכיר כנ"ל. מ"מ אם נולד ספק בשכירות בין השוכר להמשכיר הדין הוא דמקרי המשכיר בשם מוחזק ונותנין להמשכיר כמבואר בכמה דוכתי בש"ס ופוסקים ועיין בב"מ (דף ק"י)

כב) וי"ל כמו כן גבי ע"ע דלא מהני מחילה לי' בלא קנין משום דזכות האדון בי' הוא רק כמו זכות שכירות ואם נולד ספק בין האדון להע"ע הדין הוא דהע"ע מקרי מוחזק בעצמו וכמו גבי ספק שכירות בקרקע כנ"ל וכש"כ להך שיטה דהובא בהרשב"א לקידושין (דף ט"ז) דפי' דהא דגופו קנוי לאדונו היינו דיצטרך שחרור לאפקועי איסור דהי' בו דהרי מתירו בשפחה כנענית כו' ע"ש וסיים שם דלפ"ז מוכר עצמו שאין רבו מוסר לו שפחה א"צ ש"ש אלא במחילה סגי ליה וסיים בצ"ע וגם מתחילה שם כתב הרשב"א ג"כ דגופו קנוי לענין דא"י למחול בלא שטר אבל לענין מציאה ופדיון מע"ש וזכוי אין גופו קנוי ואין ידו כיד רבו כדאי' בב"מ גבי מציאת עבדו ושפחתו העברים ובגיטין פ' התקבל ואיכא למידק והיכן מצינו קנין מעשה ידו שאינו יכול למחול בע"פ ותי' הרמב"ן וכו' עכ"ל הרשב"א שם אכן לפי מש"כ דדינו כמו זכות שכירות בקרקע א"ש. ועכ"פ חזינן דגם הרשב"א והרמב"ן ס"ל דקנין שיש להאדון בע"ע אין זה קנין גמור

כג) וכן יש לי להוכיח מן ב"מ (דף י"ב ע"ב) דמקשה הגמ' האי שפחה ה"ד אי דאייתי שתי שערות כו' ואי דלא אייתי אי איתי' לאב דאבוה הויא כו' ומחמת האריכות הוכרחתי לקצר ומה דהוכחתי לעיל מקידושין (דף ט"ז) דמקשה הגמ' והא סימנין דאין להם קצבה כו'. יש לדחות משום דהא בראו לה ב' שערות קודם הפרק ואותן ב"ש נמצאות גם אחר הפרק דבזה לא חיישינן שמא הביאה ב"ש ונשרו וכמש"כ הב"ש סי' קנ"ה ס"ק כ"ט. ע"כ בכה"ג הוי סימנין אין להם קיצבה. ואף לר' יוסי בר' יהודה דס"ל דבן ט' עד י"ב ויום א' ועודן בו הוי סימן עכ"ז משכחת אליבי' בראו בה השערות שהביאה קודם ט' דמודה ר"י בר"י דהוי שומא וגם יש לדחות לזה ההוכחה מטעם אחר הפשוט וקצרתי ומה דהוכחתי לעיל מן קידושין (דף כ') גבי נמכר במנה והשביח וכו' דמקשה הגמ' דנידרשינהו לחומרא כו' דזה אינו הוכחה כלל דהא התוס' בב"ק (דף ב' ע"א) כתבו בד"ה דומיא דרגל בשם הר"ת דמדה הוא בתורה דל"ש באיסורא ול"ש בממונא הכל לחומרא וכן מוכח בחולין (דף קל"ו ע"א) דמקשה הגמ' התם אדרבה נילף מתרומה לחומרא כמש"כ מוחזק לגבי האדון א"כ לא עדיף זכות האב בבתו דעיקרו הוא מן קראי וכי ימכור בתו לאמה מה אמה מעשה ידי' כו' ומן קדושין (ד' מ"ה) בתוס' שם ד"ה אלא לאו דקידשה כו' יש להוכיח כמש"כ כעת והוא דהתוס' שם כתבו דבשידך הוי כקידשא אבי' וא"כ הדרא קושיא לדוכתא ומי מצי מזבין לה כו' עכ"ל התוס' והנה בדלא שדיך דיש ספק שמא נתרצה לחד מ"ד ואפ"ה מצי למוכרה כדמוכח שם י"ל דזהו משום דמאן דחושש לשמא נתרצה זהו רק חומרא מדרבנן ולכן יכול למוכרה משום דבחשש בעלמא לא מפקינן מרשותו ואם לא כן כל א' תקבל קידושין כדי להפקיע מן רשות האב דזיכה לו התורה בזכות בתו אבל בשדיך דהוי ספק קידושין ומשמע דס"ל דזה הוי ספק גמור וס"ל דלא מצי למוכרה דשמא הוי קידושין ואין מוכר לשפחות אחר אישות אלמא דמספיקא פקע זכות האב ואין דינו כמוחזק גמור וע"כ פריך הש"ס בפשיטות ומי מצי מזבין לה והא אין כו' ומוכח מזה לכאורה דזכות האב בבתו אינו כמוחזק גמור ויש להאריך בזה עוד: ענף ה

כה) אך לפ"ז תקשה במה דקיי"ל לדינא בנתקדשה שלא לדעת אבי' דלא חיישינן שמא נתרצה האב וכמו דפסקו הרי"ף והרמב"ם והרשב"א בחידושיו והתוס' והרא"ש והטוש"ע בסי' ל"ז ואף דיש חזקת פנוי' עכ"ז הא כתבו האחרונים היינו הפר"ח בכללי ס"ס והפרמ"ג בפתיחה להלכות טריפות והפני יהושע בכתובות (דף ט') ובקידושין (דף ע"ט) ובשא"ד דמדרבנן מחמרינן לבלי לסמוך על חזקה במקום חשש א"א ולכאורה אפשר לומר דלכן לא חיישינן שמא נתרצה משום דהא קיי"ל דמתנה או מחילה הוי טענה גרוע ואינו נאמן בזה רק במיגו ולכן כיון דיש לאב זכות בבתו לקדשה לכל מי שירצה ע"כ לא חיישינן שנתרצה ומחל לה זכותו דהוי זה כמו טענת מחילה אך זה אינו דהא שם בקידושין (דף מ"ה) בעובדא דהנהו בי תרי דהוו שתו חמרא שקל חד מנייהו כסא דחמרא יהב לחברי' אמר מקדשא לי ברתך לברי אפילו למ"ד חיישינן שמא נתרצה האב שמא נתרצה הבן לא אמרינן כו' ודילמא ארצויי ארצי' קמיה א"ל בפי' א' מר דלא סבר להא דרב ושמואל עכ"ל הגמ' ואי נימא דהא דלא חיישינן שמא נתרצה הוא משום דהוי כמו מחילה א"כ אין שום דמיון כלל הך דדילמא ארצויי ארצי' הבן קמי אביו דהא שם לא שייך לדון להסברא דהוי בגדר מחילה וע"כ מוכח דהא דלא חשו לשמא נתרצה האב דאין זה מטעם דמחילה הוי טענה גרוע רק כמו שיבואר בעז"ה

כו) וע"כ העיקר דלכן קיי"ל דלא חיישינן שמא נתרצה האב דזהו משום דסמכינן על חזקת פנוי'. והא דיבמות (דף ל"א) דמחמרינן מדרבנן לבלי לסמוך על חזקת פנוי' מוכח באמת דזהו משום סברת התוס' בכתובות (ד' כ"ג) דכיון דזרק הקידושין איתרע חזקתה וכמש"כ שם הפני יהושע ע"ש או כמש"כ בתשובות מיימוני ה' אישות סי' א' דשאני בהא דיבמות דכיון דחד אומר דהי' קרוב לה לכן החמירו חז"ל בזה משא"כ בספק שמא נתרצה האב