עין יצחק חלק א שלה

יד) ואף דשיטת התוס' בקדושין (דף נ') גבי רוב מסבלי והדר מקדשי דבאיסור ערוה החמירו רבנן דלא מהני רוב וחזקת פנוי'. עכ"ז הא כתבו התוס' בקדושין (דף ע"ט) דבחזקת פנוי' וחזקה דהרי בוגרת לפנינו דמקילים מחמת זה אלמא דדוקא התם החמירו רבנן ולא בשארי דוכתי אך הרשב"א ס"ל להחמיר בשני חזקות אף דיש חזקת נערה וחזקת פנויה כנ"ל עכ"ז הא נתבאר דשיטת הרשב"א להקל ברוב וכש"כ בחזקת מ"ק כנ"ל א"כ לכל השיטות יש להקל בנ"ד

טו) ובאמת לפ"ז יש לתמוה על החלקת מחוקק בסי' י"ז ס"ק מ"ב שכתב דלאו דווקא לשאלה חיישינן דה"ה דחיישינן למכירה. דהא יש בזה חזקת מ"ק דהוי חזקה אלימתא כנ"ל ומנלן דחשו רבנן בזה אך י"ל בזה דהא מצינו באה"ע סי' ל"ה בב"ש ס"ק למ"ד בשם הרמב"ן דחזקת קרובות לא מהני לזו יע"ש וכן מצינו בכתובות (ד' ע"ו) בתוס' ד"ה רישא מנה לאבא בידך כו' דחזקת אשה לא מהני גבי האב. וכן מצינו ביו"ד סי' ק"י דבחצי חתיכה דפריש קודם שנדע התערובת אינה מתרת את חצי חתיכה השניי' לשיטת כמה פוסקים דאנו מכשירין מה דפריש משום כל דפריש מרובא קפריש עכ"ז זה אינו רק על מה שיש הרוב לברר ולא מהני זה לברר על חלק הב' דליכא בי' הרוב ואין מוכיחין מזה על זה כמו כן י"ל דאף דמחמת חזקת מ"ק נתבאר שחפץ זה הוא של פלוני עכ"ז אין אנו יכולין להוכיח מזה על האשה אם מותרת או לא כנלע"ד ליישב דברי החלקת מחוקק הנ"ל אבל בנ"ד דהספק הוא על הבתולה גופא אם יצתה מן רשות האב או לא ועליו יש החזקת מ"ק א"כ נתברר לנו מזה שלא יצתה עדיין מרשות האב כנ"ל

טז) אך דתקשה על מש"כ דאמאי אמר רב בקדושין (דף ע"ט) דהרי היא בוגרת לפנינו ולהוציא מן חזקת מ"ק הנ"ל אך י"ל בזה דהטעם הוא משום דהא בח"מ סי' קי"ב וסי' ס' אי' דלחד שיטה אמרינן דחזקה דכאן נמצא כאן היה מוציאין אנו מן הלוקח שהוא מוחזק בנכסים יע"ש אלמא דחזקה דהשתא במקום דליכא חזקת דמעיקרא הסותר עדיפא מן חזקת ממון. וה"ה חזקה דהרי היא בוגרת לפנינו דכיון דחזקה דמעיקרא איתרע כמש"כ התוס' התם שהיום הזה היא עשוי' להשתנות וחזקה דהשתא הוי חזקה אלימתא

יז) אך דיש להקשות דא"כ איך אמרינן שם דאמר לך רב אנא דאמרי אף כרבי יעקב עד כאן לא קאמר ר' יעקב התם דאיכא למימר העמד ממון על חזקתו כו'. דהא גם בזה איכא למימר העמד אותה על חזקת מ"ק. וכבר נתבאר דחזקת מ"ק עכ"פ שוה לחזקת ממון וקשה מזה על מש"כ אך י"ל בזה דהא אף דנימא אוקי על חזקת מ"ק דהיתה נערה בעת שקידשה עכ"ז איתרע חזקת מ"ק דהא עכ"פ להפרת נדרים נפקא לי' מרשות האב כמבואר כה"ג בכתובות (דף ל"ט) דאירוסין מי קא נפקי מרשותא דאב לגמרי יעי"ש אלמא דעל מקצת מיהא נפקא לי' מרשות האב דעכשיו אינו יכול האב לבדו להפר נדריה ולכן איתרע חזקת מ"ק בקצתו עכ"פ דהא עיקר הטעם דאוקי אחזקת מ"ק דנימא דלא נעשה דבר מחודש וכיון דבין כך ובין כך נעשה הדבר מחודש בקצתו עכ"פ לכן לא אלימא כ"כ חזקת מ"ק התם משא"כ בנ"ד דאי נימא אוקי מ"ק דהיתה נערה בעת קבלת קדושין א"כ לא יצתה כלל מן רשות האב אף להתרת נדריה דהא הקידושין אינן חלין כלל. לכן שטר א"כ ממילא יצתה מן רשות האב גבי זכות מכירתה ולכן שייך לומר אוקי אחזקת מ"ק דלא נתרצה ולא יצתה מרשותו כלל ויש לומר דבאמת מאן דס"ל לחוש שמא נתרצה: טעמו משום דאף דיש חזקת מ"ק עכ"ז החמירו חז"ל מחמת איסור ערוה ואינו מחלק בין חזקת מ"ק לשארי חזקות רק מאן דס"ל דלא חייש לשמא נתרצה אף דמחמת חזקה לא הקילו מדרבנן גבי איסור כנ"ל. עכ"ז כיון דיש חזקת מ"ק ס"ל דלכן לא החמירו חז"ל שם משום דשאני התם דיש שם חזקת מ"ק וכמש"כ. וכיון דלדינא קיי"ל דלא חיישינן לשמא נתרצה בע"כ מוכח מזה דלכן הקילו התם משום דיש שם חזקת מ"ק הנ"ל דאילו מחמת חזקת פנוי' הא לא הקילו מדרבנן לסמוך על חזקה כנ"ל: ענף ד

יט) ולפ"ז יש לומר מלתא חדתא בעז"ה דהנה התוס' והרא"ש והרשב"א וש"פ כתבו להקשות שם דלמה אמרו קטנה שנתקדשה ולא אמרו אף בנערה כו' ומתרצי דמשום מיאון אמרו כן ולפמש"כ יש לומר דדווקא בקטנה אמרו שם דפליגי וס"ל דאינה צריכה גט אבל בנערה ס"ל דצריכה גט לכ"ע משום דבקטנה שיכול למוכרה ואחר שנתקדשה לא יהי' יכול למוכרה דאין אדם מוכר בתו לשפחות אחר אישות א"כ אי נימא דנתקדשה לרצונו א"כ יצתה מן רשותו בזכותו דיכול למוכרה לכן שייך בזה לומר דחזקת מ"ק מבררת לנו דלא יצתה מרשותו ולא נתרצה משא"כ בנערה דאף דנימא דנתרצה על קדושי' עכ"ז לא יצתה עדיין מרשותו דהא מעשה ידי' עדיין הם שלו עד כניסתה לחופה ואי למוכרה בלא"ה לא הי' לו בה זכות מכירה בעת נערותה ואי להפרת נדרים הא אמרינן בכתובות (דף ל"ט) בגמ' דאירוסין מי קא נפקי מרשותא דאב לגמרי כו' אלמא דזה לא מקרי יצתה מרשותו ולכן כיון דבנערה לא שייך לומר חזקת מ"ק יברר לנו שלא נתרצה משום דהא אף בנתרצה עכ"ז לא יצתה מרשותו שעד הנה. ולכן דווקא בקטנה ס"ל לעולא דא"צ מיאון משום חזקת מ"ק אבל נערה צריכה גט משום דמחמת חזקת פנויה לבד לא סמכינן להקל עכ"פ ויעיין בב"ש סי' ל"ז ס"ק י"ט שכתב דיש כ"פ דס"ל דנערה צריכה גט וטעמם דחוק ולפמש"כ טעם הפוסקים הוא נכון בעז"ה

כ) ולכן לפי מה דקיי"ל דקטנה שנתקדשה שלא לדעת אביה א"צ גט דנתבאר דזהו משום חזקת מ"ק. א"כ ה"ה נ"ד. וכן יש להוכיח כן מהא דקידושין (דף מ"ה) דמקשה הגמ' האי אלמנה ה"ד אילימא דקידשה אביה מי מצי מזבין לה כו' ואמאי לא מתרץ דמיירי בספק קטנה או בוגרות דמספק מצי למוכרה אף דקדיש איהי נפשה דהא יש לו חזקת מ"ק המסייעו ועכ"ז חיישינן לקידושי' משום דבחשש ערוה החמירו חז"ל ואף בקידושין דרבנן ג"כ מקריא בשם אלמנה לשיטת התוס' שם ד"ה אלא לאו כו'. אע"כ מוכח דס"ל להגמ' דכמו דלא חייש לשמא נתרצה דזהו משום חזקת מ"ק דכיון דהוי חזקה אלימתא מצד בירור וכמש"כ לעיל להוכיח כן מן יבמות (דף ל"א) דלפ"ז ה"ה נ"ד היכא דהוי ספק בוגרת או קטנה דאין לחוש לקידושי' משום דהא יש לנו חזקת מ"ק ולא החמירו חז"ל בזה וכפי שנתבאר

כא) שוב ראיתי דיש לפקפק על מה שכתבתי לדון בזכות האב בבתו דיש לו בת קמן הגוף וכמו