עין יצחק חלק א שלד

ולחד מ"ד בשדכו דוקא ועולא חולק ע"ז ומקשה הגמ' מהא דתני ושוין שמוכרה אלמנה לכה"ג גרושה כו' האי אלמנה ה"ד אילימא דקדשה מי מצי מזבין לה כו' אלא לאו דקדיש איהי נפשה וקא קרי לה אלמנה כו'. ומשמע דלשמואל ניחא וכתבו בתוס' שם ד"ה אלא לאו כו' דלשמואל ניחא משום די"ל דלכן קרי לה אלמנה משום דמוקי בלא שדכו ובעי מיאון כו' והפני יהושע הקשה ע"ז דהא פשט הסוגיא הוא בקידושי דאורייתא ויליף לזה לעיל ד' י"ט מקראי אם רעה בעיני אדוני' שרעה בנישואין דמשמע דמיירי בדאורייתא כו' ולפ"ז תקשה דכיון דצריכה גט מה"ת משום ספק שמא נתרצה דספיקו לחומרא מה"ת א"כ קשה איך מצי האב למוכרה כיון דמספקינן שמא נתרצה האב לקידושי' או שמא אמר לה צאי וקבלי קידושך וכמש"כ הרשב"א שם א"כ מספיקא אינו יכול למוכרה דהא אין מוכר בתו לשפחות אחר אישות והא היא מוחזקת בעצמה והדין הוא דהממ"עה

אכן לפי מה שכתבתי דאב בזכות בתו מקרי חזקת מרא קמא אתי שפיר לפי דברי אחי הקצה"ח בקונטרס הספיקות דס"ל דחזקת מ"ק לא הוי משום חזקה המבררת רק בגדר מוחזק דמשום זה לא מהני באיסורין רק בממון היא מעלה אלימתא כמו כל מעלת וכח מוחזק וכמש"כ לעיל בשמו ולפ"ז יש להסביר על נכון בהך ספק דשמא נתרצה האב דחיישינן מה"ת להצריכה גט ולא דיינינן בזה לחזקת פנוי' משום די"ל להסברא דע"פ רוב הוא דאב ניחא לי' בקידושי בתו דטב למיתב טן דו וכפי' רש"י שם ע"ב והר"נ ומספקא להו אם הוי רוב או לא. או די"ל דהוי רוב שאינו גמור דשקולים הם רוב שאינו גמור וחזקת פנוי'. וכעין סברת התוס' בכתובות (ד' ט') בסוגיא דפ"פ אבל בענין זכות האב לא מגרעינן מספיקא לזכותו משום דהא גבי ממון מוקמינן כל ספק בחזקת מ"ק ואין מוציאין ממנו אף ע"י רובא דהא חזקת מ"ק דינה כמו מוחזק ממש ואין הולכין בממון אחר הרוב וע"כ אף דלגבי חשש קידושין מספקינן להצריכה גט מ"מ יש להאב זכות למוכרה משום חזקת מ"ק. דהא דמעשה הבת לאב נלמד מן קרא דלאמה כדאיתא בכתובות (ד' מ"ז) דמה אמה מעשה ידי' לרבה אף בת מעשה ידי' לאבי' ולכן בספק שמא נתרצה האב בקדושי' יכול האב למוכרה משום חזקת מ"ק שלו שיש לו קנין בבתו. ויש לי עוד לדון בזה היכא דהאב טוען ברי לי שלא נתרציתי מעולם לקידושי' והוי מעלת ברי ואוקי אחזקה ביחד וכמו הא דכתובות (ד' י"ב ע"ב) ולהאריך עפ"ז בהסוגיא דקידושין רק עת לקצר וכ"ז הוא לשיטת הקצה"ח אכן לעיל כתבתי להוכיח דלא כדבריו (עד כאן הגה"ה): ענף ג'

יא) ולפי מה דנתבאר דזכות האב בבתו בנולד לנו ספק אם יצתה מן רשות האב דיש לדון בי' חזקת מרא קמא ולכן י"ל דאף דנימא דחזקת היתר לא מהני גבי איסור א"א כנ"ל עכ"ז יש לומר דחזקת מרא קמא שאני: דהא חזינן דחזקת מ"ק הוי חזקה אלימתא מכל החזקות. דהא בכל אוקי אחזקה אין אנו מוציאין ממון ובחזקת מ"ק יכולין אנו להוציא מן מוחזק בהממון. דהא קיי"ל דדברים העשויין להשאיל ולהשכיר מוציאין מן מוחזק משום חזקת מ"ק אלמא דחזקת מרא קמא הוי חזקה אלימתא ומוציאין מחזקת ממון ואין לומר דכיון דעשוי להשאיל לא מקרי התופס מוחזק זה אינו דהא בח"מ סי' צ' סעי' י"א כ' דכמה פוסקים ס"ל בדברים העשויין להשאיל דלא מהני מיגו להוציא ממנו וכן הכריע הש"ך בח"מ סי' קל"ג וכ"כ התוס' בב"ב (דף נ"ב) וכן מוכח בב"מ (דף ק') דאיתא התם בטוען הלוקח גדול לקחתי והמוכר אומר איני יודע זכה בגדול. והקשה הנימוקי יוסף וש"פ הא לר"ן חזקת ממון עדיף מן טענת ברי והוכיחו מזה דבגלגול שבועה אמרינן ג"כ מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם. ומדלא חילקו בין חזקת ממונא לחזקת מרא קמא אלמא דס"ל דשוין המה. ואף שכתבתי לעיל דחזקת מ"ק הוי מעין חזקה המבררת ולא מעין חזקת ממונא. עכ"ז שפיר הקשו הפוסקים הנ"ל משום דכיון דחזקת מ"ק הוי חזקה לברר יותר מכל אוקי אחזקה מדמוציא מן המוחזק בדברים העשויין להשאיל כנ"ל אלמא דהכח שיש לחזקת מ"ק לברר היא אלים טובא מן מעלת המוחזק וכיון דמוחזק עדיף מטענת ברי כש"כ דחזקת מ"ק עדיף מן מעלת דטענת ברי ושפיר הקשו הפוסקים הנ"ל

יב) עכ"פ מוכח דחזקת מ"ק עדיף מכל החזקות וכ"כ השיטה מקובצת בב"מ (דף כ"ז) בסוגיא דסימנין דאורייתא דאף אי נימא לחוש לשאלה עכ"ז חמור בסימני אוכף מהדרינן ולא חיישינן למכירה משום דיש לנו חזקת מ"ק אלמא דאף דחיישינן לשאלה ולא אמרינן אוקי אחזקה שלא השאילה עכ"ז חזקת מ"ק עדיפא וכמש"כ התוס' בב"מ (דף ק' ע"א) ד"ה הא מני סומכוס היא כו' שהקשו נימא אוקי אחזקת מעוברת והשתא היא דילדה ותי' דחזקת מ"ק חשיבא טפי. אלמא דחזקת מ"ק עדיף מן שארי חזקות אך י"ל דשאני התם משום דחזקת מעוברת איתרע עכשיו דהא ילדה עכשיו ולכן עדיף חזקת מ"ק עכ"פ מוכח משארי ראיות הנ"ל דחזקת מ"ק הוי חזקה אלימתא ודומה ממש לחזקת ממונא עכ"פ ולא מהני ג"כ רוב נגדו דאין הולכין בממון אחר הרוב וכיון דחזקת ממון עדיף מן רוב. ה"ה דחזקת מ"ק עדיף מן רוב ובפרט לפמש"כ דחזקת מ"ק עדיף מן חזקת ממון כמש"כ להוכיח א"כ לפ"ז יש לומר דאף דהחמירו חז"ל לבלי לסמוך על אוקי אחזקה באיסורין עכ"ז חזקת מ"ק דעדיפא מן שארי אוקי אחזקה כנ"ל דהא בשארי חזקה רוב עדיף מן חזקה ונגד חזקת מ"ק אדרבה חזקת מ"ק עדיף מן רוב כנ"ל א"כ מנלן דהחמירו חז"ל בחזקת מ"ק לבלי לסמוך ע"ז באיסורין ואין לנו לחדש מדעתינו

יג) א"כ דווקא בנידון של הרשב"א ביתומה שקידשה א"ע וספק אם היא קטנה או נערה דאז לא שייך לומר אוקי אחזקת מ"ק רק חזקת פנויה דהא אשה דנקנית לבעלה אין לו בה קנין הגוף אף דמ"י לבעלה. עכ"ז הא אמרינן בגיטין (דף ע"ז) דידה גופא מי קני' לי' לבעל יעי"ש בתוס' ועוד דהא מ"י לבעלה אינו רק מדרבנן ומה"ט במחל לה מ"י לא בעי קנין ואין בזה רק חזקת פנוי' בלבד לכן החמירו חז"ל בזה די"ל דעשו זה כמו חזקת ממון דמה דאין יכול להוציא מחזקת ממון ה"ה דלא מהני זה באיסור ערוה אבל מה דכחו עדיף נגד חזקת ממון בזה לא החמירו חז"ל גבי איסור ערוה ודווקא במגויד ומים שאין להם סוף שאיתחזק איסור אשת איש מצינו דהחמירו חז"ל לבלי לסמוך על רובא כידוע וגם ברוב מסבלי והדר מקדשי שכתבו התוס' בקידושין (דף נו"ן) להחמיר משום איסור ערוה וכמש"כ הרא"ש שם מצינו להרשב"א שכתב דלכן החמירו חז"ל בזה משום דזהו רוב לא מצד טבע רק זהו דבר התלוי במנהג וכיון דלא הוי רוב גמור לכן החמירו חז"ל לחוש למיעוט והובא דברי הרשב"א אלו בביאור הגר"א זצללה"ה סי' מ"ה באה"ע ס"ק ח' יעיי"ש אלמא דרוב גמור שאיני מחמת מנהג מהני באיסור ערוה כמבואר בשיטת הרשב"א. אף די"ל דשאני התם דהוי צירוף להרוב חזקת פנוי' הא ה"ה בספק קטנה או בוגרת דספק לנו אי יצתה מרשות האב דאי נימא דהיא בוגרת א"כ יצתה מרשות האב ואי נימא דהיא קטנה ונערה א"כ לא יצתה מרשות האב דיש לנו חזקת מ"ק המבררת לנו דהיא קטנה או נערה ולא בוגרת וגם יש צירוף לזה חזקת פנוי' דהיא בחזקת היתר א"כ בוודאי דלא החמירו חז"ל וזהו כש"כ מן רוב וחזקת פנוי' דמהני לשיטת הרשב"א גופא כמש"כ הרשב"א המובא בביאור הגר"א זצ"ל הנ"ל כש"כ חזקת מ"ק דעדיף מן רוב כנ"ל דוודאי מהני צירוף חזקת פנוי' כנ"ל. או אף אי נימא דחזקת מ"ק שוה לחזקת ממון עכ"ז גם בזה לא מצינו דהחמירו חז"ל דהא חזקת מ"ק עדיף מרובא כידוע ויש לי להאריך בפרט הזה. ולכן י"ל מן טעם אחר להקל בנ"ד או בנידן של הב"ש בספק בוגרת או נערה דמותרת משום דחזקת מ"ק מבררת לנו דעדיין היא קנין של אביה דהא אי נימא דהיא קטנה או נערה א"כ נקנית גופה לאביה כנ"ל. וכגון זה לא מצינו דהחמירו חז"ל אף בלא ראי' הנ"ל] א"כ מוכח דאף לתשובת הרשב"א דהחמיר בספק קטנה או נערה דבנ"ד יודה דלא החמירו חז"ל והא שכתב רש"י בקדושין (דף מ"ו ע"א) ד"ה הואיל ונעשה בה מעשה יתומה כו' דראה ושתק או הפקיר או שתיקתו הודאה כו' עכ"ל אין משם ראי' לסתור למש"כ וקצרתי: