עין יצחק חלק א שלג

מילתא חדתא להכריע בזה דלא כמש"כ הקצה"ח

ו) אך לפי סברת המהרי"ט שכתב דכיון דאסורה מדרבנן א"כ איתרע חזקת פנוי'. דהיא מחמת חזקת היתר דהא עכ"פ צריכה מיאון ניחא הא דאשת חרש חייבין אשם תלוי משום דלא שייך לומר התם חזקת פנוי' משום דהא אף אשת חרש תקנו רבנן נישואין כמבואר התם בפרק חרש שנשא כו' א"כ אף אי נימא אוקי אחזקת פנוי' דהיא שוטה בעת נישואי'. עכ"ז צריכה גט מדרבנן א"כ איתרע חזקת היתר שלה לכן לא שייך להעמידה בחזקת היתר ולכן שפיר כתב הרשב"א לחוש לקדושין משום דחזקת פנוי' ליכא התם ואף דעדיין נשארת חזקת קטנות. עכ"ז הא בחדא חזקה החמירו חז"ל כמש"כ הפר"ח והפני יהושע כנ"ל ובוודאי אף לר"א דס"ל להסתפק בכל חרש בעתים חלים ועתים שוטה עכ"ז אף אי נימא דהי' בעת הקדושין שוטה מ"מ תקנו לי' רבנן נישואין כמבואר התם משום דשאני שוטה גמור דאין אדם דר עם נחש בכפיפה אחת דאפושי פלוגתא לא מפשינן ולכן גם לר"א הנ"ל בחרש שנשא פקחת דקיי"ל במתה יורשה כמבואר באה"ע סי' צ' סעי' ג' ה"ה לר"א משום דאי נימא דאינו רק ספק נישואין א"כ מספיקא אינו יורשה אבל לפי דנימא דתקינו רבנן נישואין א"כ יורשה כמש"כ הב"ש שם ס"ק י"ט משום דאין סברא לומר דלרבנן דס"ל דחרש אין בו דעת צילותא כלל דס"ל אם מתה יורשה ולר"א דס"ל להסתפק בעתים חלים ועתים שוטה דיהא אם מתה אינו יורשה ולכן שפיר כתבתי כנ"ל ואף דלא ידוע לי אם המהרי"ט נתכווין לזה משום דאינו ת"י עכ"ז נראה לי כן ע"פ הוכחה הנ"ל כמש"כ בעזה"י

ז) ולפ"ז שפיר כתב הב"ש להקל מחמת שני חזקות הנ"ל משום דכיון דיש לה אב א"כ אי נימא דהיתה נערה א"כ אינה צריכה גט אף מדרבנן כלל לכן שייך שפיר חזקת היתר דהיא מחמת חזקת פנוי' וחזקת נערה משום דחזקה דמעיקרא עדיפא מן חזקה דהשתא כמו בריש נדה וגבי גבינות ביו"ד סי' פ"א וכמש"כ התוס' בב"מ (ד' ק' גבי המחליף פרה בחמור דהקשו דנימא אוקי אחזקת מעוברת והשתא היא דילדה ותי' דחזקת מ"ק חשיבא טפי ולולי חזקת מ"ק הי' מהני חזקת מעוברת אלמא דאף דאיתרע חזקתי' השתא עכ"ז חזקה דמעיקרא עדיפא ויש הרבה ראיות לזה אך אכמ"ל ולכן בנ"ד דיש לה חזקת קטנות או חזקת נערה וגם חזקת פנוי' וודאי דיש להקל וכש"כ מנידון של הב"ש דהא התם יש חזקה דהשתא דהרי היא בוגרת לפנינו ואפ"ה כתב הב"ש להקל ולכן החמיר החלקת מחוקק שם. משא"כ בנ"ד דעדיין לא הביאה סימני בוגרת לפנינו וליכא חזקה דהשתא ובכה"ג לכ"ע מוקמינן על חזקה הנ"ל כמש"כ התוס' ביבמות (דף ס"ח) דמוקמינן על חזקת קטנות כ"ז דלא איתרע עכשיו לפנינו ועיין בש"ש שמעתא ו' פרק י"ז וי"ט וכדמוכח בתוס' קדושין (דף ס"ד) בד"ה נאמן לנדרים כו' דהקשו הא אין ע"א נאמן אלא בדבר שבידו ומוכח מזה דזה מקרי לחזקה א"כ שפיר יש להקל בנ"ד ושאני זה מן הא דרשב"א הנ"ל: ענף ב

ח) ועוד יש מקום לחלק נידון דהב"ש ונ"ד מנידון של הרשב"א הנ"ל דיש לומר מטעם אחר דהרשב"א יודה דבזה אין מקום להחמיר דשאני זה מתשובת הרשב"א המובא בסי' קנ"ה והוא דהנה בגיטין (דף מ' ע"ב) איתא באומר כתבתי ונתתי לו והוא אומר לא כתב ולא נתן לו דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי יעיי"ש בתוס' ד"ה הודאת בע"ד כו' דהקשו דאמאי בנותן לא אמרינן הכי והרשב"א בחידושיו תי' דהוי תרי הודאות דסתרי אהדדי מוקמינן בחזקת בעלים הראשונים ואף דהעבד מוחזק בעצמו עכ"ז אתי חזקת מ"ק ומוציא את העבד מרשות עצמו משום דהוא בעצמו מקרי ספק תפיס וספק בעיקר התפיסה לא מקרי תפיס ולכן בעליו הראשונים נקראים מוחזקין כנגדו מחמת חזקת מ"ק וכמש"כ הקצה"ח בסי' פ"ח ס"ק ט' באריכות ע"ש וכן מוכח בירושלמי גיטין פ"ז ה"ז דבגט שחרור באמר הרי גט שחרורך מעכשיו לאחר שלשים יום דע"ד דרבי ה"ז גט ע"ד דרבנן אינו גט משום דרבי ס"ל תנאה הוי הוי משוחרר ולרבנן דס"ל דספק תנאה או חזרה. הוי ספק שחרור אך לכאורה קשה דמאי נפ"מ דהא רש"י פירש בקדושין (דף נ"ט) דספק תנאה הכוונה באם שלא אחזור עד לאחר שלשים יום א"כ ממנ"פ אם חזר בתוך ל' יום אף אי הוי תנאה ג"כ אינו משוחרר. ואם לא חזר א"כ אף אי נימא דחזרה הוי ג"כ משוחרר משום דהא לא חזר בתוך למ"ד יום אך ז"א קשה די"ל דנפ"מ אם נקרע השטר בתוך למ"ד יום או נאבד דאי הוי תנאי הוי משוחרר כיון דלא חזר בתוך למ"ד יום ונתקיים תנאו. א"כ נשתחרר מנתינה ראשונה ואי חזרה הוי א"כ כיון דהשחרור חל בכלות למ"ד יום ואז אין השטר בעולם. לכן אינו משוחרר אך קשה דאמאי לא הוי משוחרר דמשמע דהאדון יכול להשתעבד בו והא העבד תפיס בעצמו כמש"כ התוס' בגיטין (דף י"ז ע"א) ד"ה מפני מה תקנו זמן כו' שהעבד מוחזק בעצמו והלוקח בא להוציא ממנו השעבוד כו' עכ"ל ובע"כ מוכח דשאני בהא דירושלמי הנ"ל דיש לאדונו חזקת מרא קמא ולכן לא הוי משוחרר משום דמספק הוי בעלים הראשונים מוחזקין נגדו וכנ' ודווקא במש"כ התוס' הנ"ל התם לא שייך לומר על הלוקח דיש לו חזקת מ"ק דהספק הוא שמא קנאו אחר שחרור של רבו א' ואז לא הי' לו חזקת מ"ק מעולם ולכן מספק אינו מוציא העבד משא"כ ביש חזקת מ"ק וכ"ז הוא בעבד כנעני

ט ועכשיו נעיין בעבד עברי דמבואר בקדושין (ד' ט"ז) דגופו קנוי לאדונו דנלע"ד לכאורה בזה ג"כ בספק אי יצא הע"ע מרשות בעלים ראשונים אי לא דלא יצא משום דמוקמינן לי' בחזקת מ"ק דהא גופו הי' קנוי לאדונו ונקנה גופו לבעליו ותפיסתו הוי ספק בעיקר התפיסה והוי בעלים הראשונים בשם מ"ק נגדו וכדמוכח בקדושין (דף ט"ז) דמקשה הגמ' והא סימנים דאין להם קצבה וקתני. משום דסימנים פעמים ממהרת ופעמים מאחרת וקשה הא כיון דחיישינן שמא נשרו כמבואר בנדה (דף מ"ו ע"ב) כדקיי"ל א"כ לפ"ז הוי גם סימנין דבר שיש לו קצבה משום דמיד שהגיעה לי"ב שנה אז יוצאת ממילא אף אם לא נמצאו לה ב' שערות משום דחיישינן שמא נשרו וכיון דהאמה עברי' מוחזקת בעצמה א"כ ממילא תצא לחירות ואין האדון יכול להשתעבד בה. וע"כ מוכח דכ"ז דלא נתברר אם יש לה ב' שערות אינה יוצאת לחירות משום חזקת מרא קמא של האדון דכיון דגופה קנוי להאדון הוי דינה בספק כמו בעבד כנעני ולכן הוי שפיר סימנין דבר שאין לו קצבה ושפיר פריך הש"ס הנ"ל. [ולקמן בענף ד' יבואר לדחות זה הראי' ע"ש]

י) וכן מוכח בקדושין (דף כ' ע"א) גבי נמכר במנה והשביח ועמד על מאתים מנין שאין מחשבין אותו אלא מנה כו' נמכר במאתים והכסיף כו' א"ל ההוא מרבנן לאביי מאי חזית דדרשת לקולא נדרשינהו לחומרא כו' וקשה דמאי מקשה הגמ' דהא כיון דלא נתפרש לנו הדרש אי לדרוש לקולא או להחמיר א"כ מהיכי תיתי נדרוש לחומרא ולהוציא מן העבד דהא העבד תפיס בעצמו והממע"ה. וע"כ מוכח דבעלים ראשונים נקראים מוחזקים בעבד עברי ולכן כל ספק מוקמינן לי' בחזקת מ"ק כמו עבד כנעני כנ"ל ומקשה הגמ' שפיר ניזיל לחומרא: הגה"ה

והנה בקידושין (ד' מ"ה ע"א) בקטנה שנתקדשה שלא לדעת אבי' דס"ל לשמואל דצריכה גט ומיאון לחד מ"ד דאף בלא שדכו