עין יצחק חלק א שלב

הקדושין וכמש"כ כ"פ דכל הטוען דבר מחודש עליו להביא ראי' מטעם דאמרינן דלא נעשה כלל מעשה. וגם יש עוד חזקה ב' מחזקת פנוי' שלה היינו חזקת היתר של האשה ובשני חזקות לא החמירו חז"ל ע"ז מתרץ התוס' דאף מאן דאומר דלא נתקדשה מודה דזרק לה הקדושין אך דאומר קרוב לו. א"כ לפ"ז ליכא למימר אוקי אחזקה דלא נעשה הדבר מחודש דהא אף לדבריו נעשה המעשה דהא זרק לה הקדושין א"כ עכ"פ נעשה מעשה המחודש גם לדבריו אך דנשאר חזקת פנוי' לבד והיינו חזקת היתר ובחזקת היתר לבד החמירו חז"ל כדמצינו ביבמות (דף למד ע"ב) דא"ל אביי אי הכי בקידושין נמי נימא אשה בחזקת היתר ליבם עומדת ומספק אתה בא לאסרה אל תאסרינה מספק ומשני התם לחומרא כו' אלמא דהחמירו חז"ל בחזקה דלא נסמוך על חזקת היתר מדרבנן משום דגם התם מיירי דזרק לה הקדושין אך דספק קרוב לו כמבואר במשנה התם וליכא רק חזקת היתר לבד ע"ז החמירו חז"ל ושפיר כתבו התוס' בכתובות לתרץ דגם התם מיירי דזרק לה אך דאומר דהי' קרוב לו: אבל היכא דיש ב' חזקות לא החמירו חז"ל ולכן שפיר כתבו התוס' בקדושין להקל מחמת חזקת פנוי' והרי היא בוגרת לפנינו

ג) ומש"כ בכוונת התוס' כתובות דזהו לפי דיש ב' חזקות חזקת היתר וחזקת דלא נעשה מעשה מחודש אף דהני שני חזקות נגררים חדא בחברתה עכ"ז מצינו כעין זה בריב"ש שכתב ג"כ גבי חזקת חי של הבעל וחזקת, א"א דלשני חזקות נחשבין והביאו הפ"י גיטין (דף ג' ע"ב) ואף דיש לחלק עכ"ז יש לדון כן מסברא בלא ראי' וכדמוכח מהתוס' כתובות הנ"ל ואף דשיטת הנו"ב בסי' מ"ג דגם בתרי חזקות רובא עדיף דמה לי חדא חזקה או ב' חזקות עכ"ז מצינו דאף דהחמירו חז"ל לבלי לסמוך על חזקה מכ"ז בשני חזקות לא החמירו וכדמצינו בעירובין (דף נ"ו) דתרי ותרי דמן התורה מוקמינן על חזקה אך דהחמירו לבלי לסמוך על חזקה עכ"ז בתרי חזקות לא החמירו חז"ל ואף דהתם יש מ"ד דס"ל דתרי ותרי לא מוקמינן על חזקה מה"ת עכ"ז ס"ל להש"ס דלדידן דס"ל דתרי ותרי אינו רק חומרת חז"ל לבלי לסמוך על חזקה. לכן בשני חזקות לא החמירו חז"ל אלמא דבשני חזקות לא החמירו א"כ ה"ה במה דהחמירו חז"ל לבלי לסמוך על חזקה באיסורין וכש"כ באיסור ערוה וכמש"כ הר"ן בקדושין גבי נתן הוא ואמרה היא כו' דעכ"ז בשני חזקות לא החמירו חז"ל ושפיר כתבו התוס' והא דמקשה הגמ' בקדושין אילימא בתוך ששה בהא נימא רב הרי היא בוגרת לפנינו השתא היא דבגרה ולא מקשה על שמואל ג"כ דאיך אמר חיישינן לקידושי ב' דהא י"ל השתא היא דבגרה משום די"ל דהא בקידשה א"ע ג"כ לא שייך חזקת פנוי' כמש"כ התוס' התם בד"ה קידשה אבי' כו' ונשאר רק חדא חזקה דהשתא דבגרה ולחד חזקה החמירו ולכן שפיר כתב הב"ש דבקידשה א"ע דיש חזקת פנוי' וחזקת נערה אינה מקודשת וכדמוכח מן התוס'

ד) אך יש סתירה לדברי הב"ש הנ"ל מן מש"כ הרשב"א בתשובה והובא באה"ע סי' קנ"ה סעי' י"ד בהג"ה דאם ספק הגיע לי"ב שנים אזלינן לחומרא וכמש"כ הב"ש ס"ק כ"ב שם ולא סמכינן אחזקת פנוי' שלה וחזקת קטנות ג"כ אך יש לחלק ע"פ סברת המהרי"ט דלכן לא שייך חזקת פנוי' בנידן של הרשב"א הנ"ל משום דכיון דעכ"פ צריכה מיאון א"כ אתרע חזקת היתר שלה ואף שאין ת"י תשובת מהרי"ט אך ראיתי בספר ברית אברהם ח' יו"ד סי' מ"ט שכתב זה בשם המהרי"ט ונראה לענ"ד להוכיח כסברת המהרי"ט הנ"ל דאף במה דנאסר רק מדרבנן אמרינן דאיתרע עכ"פ חזקת היתר שלה מן הא דיבמות (דף קי"ג) דאמר שמואל אשת חרש חייבין עליו אשם תלוי וקשה הא יש בזה חזקת פנוי' בשלמא הא דאיתא התם תרומת חרש לא יצא לחולין י"ל משום דמדרבנן לא מהני חזקה כמש"כ הפר"ח הנ"ל בפרט באיסור מיתה י"ל דלא מהני חזקה מדרבנן אבל איך נחייבו אשם תלוי דאף דנימא דמדרבנן איתרע חזקת פנוי'. עכ"ז הא מה"ת הוי זה לחזקה מעליא כדמוכח מן התוס' הנ"ל שהובא לעיל בשלמא אי נימא דמספקא לי' אי דעתא צילותא אי לא יש לומר דזה הוי כמו ספיקא דדינא ובספיקא דדינא לא אמרינן אוקי אחזקת היתר כמש"כ האחרונים דבשביל החזקה לא ישתנה הדין משא"כ לפי מה דאמרינן התם דהוי עתים חלים ועתים שוטה א"כ קשה נימא אוקי אחזקת היתר שלה דמבררת דהי' שוטה בעת הקידושין וכדמצינו בכתובות (דף פ') בתרי אמרינן כשהוא שוטה זבין ובי תרי אמרי כשהוא חלים זבין דאוקי תרי בהדי תרי ואוקי נכסי בחזקת בר שטיא דאלמא דהחזקה מבררת לנו דהי' שוטה בעת המכירה וה"ה בזה מבעי לן לומר דהי' בעת הקדושין שוטה כנ"ל

ה) ואך יש לחלק לפמש"כ הקצה"ח בקונטרס הספיקות שלו דחזקת מרא קמא וחזקת קרקע בחזקת בעלי' לא הוי מעין חזקה המבררת רק דהוי מעין חזקת ממונא דאין זה חזקה מצד סברא דמבררת לנו רק חזקת ממון הוי משום דאין לנו כח להוציא מן חזקת ממון וכמו כן בחזקת מרא קמא יעו"ש א"כ יש לחלק דדווקא חזקת מ"ק דמהני משום דאמרינן דבעלים הראשונים הוי מוחזקין בהשדה לכן גם בספק עתים חלים ועתים שוטה אמרינן ג"כ אוקי אחזקת מרא קמא משום דעכ"פ הבעלים הראשונים הוי מוחזקין משא"כ בחזקת היתר וחזקת פנוי' דלא מהני רק מצד חזקה המבררת לנו א"כ י"ל דבספק עתים חלים ועתים שוטה. לא אמרינן חזקה הנ"ל משום דאיתרע חזקתי' כיון דהוי עתים חלים ועתים שוטה כן יש לומר לכאורה: אך באמת לא נהירא לי סברת הקצה"ח הנ"ל ורק נלע"ד להוכיח דחזקת מ"ק הוי ג"כ מעין חזקה המבררת ולא מצד מוחזק. מן הא דיבמות (דף למ"ד ע"א) דהש"ס מוכיח דתרי ותרי אמרינן אוקי אחזקה מן הא דבר שטיא הנ"ל ואי נימא דקרקע בחזקת בעלים הוי מעין מעלה דהוי מוחזק א"כ קשה איך מדמה הש"ס להדדי דהא עיקר הטעם של מאן דס"ל דתרי ותרי לא מוקמינן אחזקה משום דס"ל דכמו דתרי כמאה ה"ה דחזקה לא מצי לברר לנו יותר מאילו באו עוד עדים וכמש"כ התוס' בב"ב (ד' ל"א) ד"ה וזו באה בפ"ע ומעידה כו' כעין סברא זו יע"ש א"כ זה הסברא לא שייך רק בחזקת היתר דזה מהני מצד חזקה המבררת. משא"כ בחזקת ממונא דמהני מצד דאין לנו כח להוציא מן מוחזק כשנולד לנו ספק א"כ גם מה"ט בתרי ותרי מהני הא דקרקע בחזקת בעלי' עומדת משום דכיון דהוי ספק לנו אין לנו כח להוציא מן מוחזק ותקשה לפ"ז על הוכחת הש"ס הנ"ל ובע"כ מוכח דגם הא דקרקע בחזקת בעלי' הוי ג"כ מעין חזקה המבררת לנו ולכן מדמה הש"ס שפיר ומוכח מזה דלא כמש"כ הקצה"ח וכיון דאמרינן חזקת מ"ק בעתים חלים כמו כן יש לנו לומר חזקת פנוי' בעתים חלים ובלא זה ג"כ אין סברא לחלק דהא מ"ש דאף דהוי עתים חלים. עכ"ז שייך להעמידו על חזקת פנוי' דדווקא לומר להעמידו בחזקת שהוא כמו שנמצא עכשיו לא שייך בזה כמש"כ התוס' ביבמות התם אבל חזקת פנוי' בוודאי שייך בזה [ולפמש"כ בעז"ה להוכיח דחזקת בעלים הוי מעין חזקה המבררת לנו. א"כ לפ"ז נראה להכריע דבספיקא דדינא לא שייך לומר קרקע בחזקת בעלי' ולהוציא מן המוחזק וכמש"כ התוס' בב"ב (דף ל"ב) ד"ה והלכתא כוותי' דרבה בארעא כו'. משום דהא בספיקא דדינא כתבו האחרונים דלא מוקמינן על חזקה דאטו בשביל חזקה ישתנה הדין ודלא כמש"כ הר"ן גבי נתן הוא ואמרה היא והא דב"מ (דף ק"ב) כבר העיר המל"מ ובמק"א הארכתי בזה וקצרתי]. וכש"כ לשיטת הר"ן הנ"ל דס"ל דגם בספיקא דדינא אמרינן אוקי אחזקה כש"כ דתקשה זה אף אי נימא דמספקא לר"א אי דעתא צילותא דנימא אוקי אחזקת פנוי' והארכתי בזה הרבה משום דזהו