עין יצחק חלק א שכא

סימן נב אל כבוד הרב הגאון וכו'

אחדשה"ט מכתבו עם קונטריסו הגיעני ע"ד עובדא בישא במחנם בבליעל בחור א' שקידש לבתולה בפני עדים וא"ל הרי את מקודשת לי בטבעת זו ושחקה הבתולה ואח"ז התחילה לבכות ובאותה רגע השליכה הטבעת מידה והעדים לא ראו הנתינה לידה והטבעת היה של הבתולה שנתברר כי אבי הבתולה קנה הטבעת בעדה בערב פסח העבר והבחור טוען כי הבתולה נתנה לו את הטבעת במתנה כי נתרצתה להתקדש לו והבתולה אומרת כי לא נתרצתה להתקדש לו מעולם אלא הבחור חטף את הטבעת מידה וקידשה אח"ז ובאמת לא נתרצתה להתקדש לו מעולם כן היה עיקר המעשה ויתר הגב"ע נאבד ממני וע"ז שקיל וטרי כת"ר בפלוגתת הרשב"א והמרדכי דאה"ע סי' מ"ב סעי' ד' אם מהני דבר המוכיח אף דלא ראו הנתינה וכמש"כ הב"ש שם בס"ק י"ב ושארי אחרונים בזה והעלה להיתירא וביקש ממני להזדקק לזה

א) והנני להשיבו ובקצרה והוא כי בפשטות נראה דהבתולה נאמנת לומר שלא נתנה לו מעולם להטבעת במתנה ולא יצא מרשותה מעולם. א"כ הוי זה כמו דקידשה בגזל דידה דאינה מקודשת דיכולה לומר אין שקלי ודידי שקלי דהא אומרת דחטף להטבעת מידה ויש לה מיגו דאי בעיא אמרה דלא הי' מעולם הטבעת בידו וברשותו. רק הי' מונח בידה הטבעת מקודם ואף דהוי זה נגד חזקה דמה שת"י הוא שלו ודעת הש"ך בח"מ סי' צ"ט דלא מהני מיגו נגד חזקה זו א"כ הכא דאומרת דהטבעת היה ברשות הבחור מקודם שקידשה. ע"כ דיינינן בזה להחזקה דת"י הוא שלו אף לפי דבריה וכפי הודאתה ע"ז: עכ"ז באמת אינו כן דהא מבואר בב"ב (דף ל"ד) ובשבועות (דף מ"ז) גבי נסכא דר' אבא דאמר אין חטפי ודידי חטפי דחייב משום מחושואיל"מ אבל אם לא היה דין מחושואיל"מ היה נאמן לומר אין חטפי ודידי חטפי במיגו דלא חטפתי וכמש"כ הרשב"ם וש"פ שם וכ"כ הר"נ בשבועות פ"ז דהא דלא נאמן לומר דידי חטפי במיגו דהחזרתי משום דגזלן אינו נאמן לומר החזרתי א"נ דמיירי בדאיכא עידי ראיה והובא בש"ך סי' ע"ה ס"ק מ"ג ובסמ"ע שם. וכ"כ הש"ך בסי' צ' ס"ק כ"ה וכ"כ כל הראשונים. הרי דנאמן לומר דידי הוא במיגו ולא אמרינן דזה הוי מיגו במקום החזקה דת"י הוא שלו

ב) והא דתקשה מזה באמת על שי' הש"ך בסי' צ"ט הנ"ל הנני להעתיק מה שכתבתי כבר בחידושיי בזה"ל והוא דלכאורה קשה על מש"כ הרמ"א בסי' צ"ט והש"ך שם: דלא מהימן הלוה לומר דשל אחרים הוא במיגו דהוי מיגו במקום חזקה כו' והא כתב הש"ך בסי' ע"ה ס"ק מ"ג בשם הרמב"ן והר"נ ובסי' צ' ס"ק ד' דהגזלן נאמן לומר שלי נטלתי במיגו דהחזרתי אלמא דאף דזהו נגד החזקה דמה דת"י הוא שלו עכ"ז מהימן במיגו אף דהנגזל טוען ברי להכחישו א"כ כש"כ בלוה הבורח דיהיה נאמן דשל אחרים הוא במיגו דהא ליכא לפנינו שום טענת ברי הסותרו. ולכאורה הוא קושיא אלימתא אבל באמת אין זה קשה כלל משום דנ"ל ברור הסבר הדבר של החזקה דמה דת"י הוא שלו דזהו כעין גדר מיגו להוציא דלא אמרינן משום דהא כל נכסי הלוה משועבדים להבע"ח וטוענין להבע"ח כמו דטוענין ללוקח ומה"ט צריך הסרסור שבועה אף דטוענים הבע"ח שמא וכמש"כ הש"ך בסי' צ"ט ס"ק י"ג והאו"ת שם ס"ק ד' דזהו משום דהוי כמו בא להוציא ממשועבדים דצ"ש: וזהו לפי דהמוחזקות של הלוה הוי כמו דהבע"ח בעצמם הם מוחזקים דכל הזכות שיש להלוה שייך הכל להבע"ח. ולכן אינו נאמן הלוה להוציא מחזקת הבע"ח אף ע"י מיגו משום דה"ל כעין מיגו להוציא דלא אמרינן כיון דטוענין להבע"ח. וה"ל כמו ברי וברי דלא אמרינן מיגו להוציא וכמש"כ הרא"ש ברפ"ג דכתובות דמה דטוענים ליורש הוי זה כמו טענת ברי וכעין מש"כ התוס' בב"ב (דף נ"ב) בתוס' ד"ה דברים העשויין כו' בסה"ד בשם מה"ר דודי כו', ואף דהש"ך כתב כן שם בסי' צ"ט בשם הרשב"א והש"ך בסי' פ"ג ס"ק ז' הביא בשם הרשב"א דס"ל דאמרינן מיגו להוציא עכ"ז הא זהו אינו ברור דהרשב"א בתשובה ח"ג סי' שנ"ג כתב דהסברא נוטה דלא אמרינן מיגו להוציא ע"ש ועיין בחידושי בסי' ע"ב סעי' י"ח ענף א' מזה וגם י"ל דהך סברא דמעלת החזקה דת"י הוא שלו בצירוף מעלת מוחזק ביחד אלימא דלא אמרינן מיגו כנגדו

ג) והא דמבואר בסי' צ"ט בש"ך ס"ק ו' דבידוע שיש לו עיסקא מן אחרים נאמן במיגו י"ל דשא"ה דבזה הא איתרע לי' החזקת ממונא ולא אלימא כ"כ וע"כ מהני בי' מיגו אבל היכא דלא איתרע לי' חזקת ממונא אז לא מהני מיגו דה"ל כעין מיגו להוציא וכיון דעיקר מעלת החזקה הוא בשביל המוחזקות ומה"ט אמרו גבי שטר דנאמן לומר דש"ח פרוע הוא וכה"ג במיגו משום דהא אינו תופס גוף הממון ת"י וכמש"כ הש"ך בשם הראשונים הכא בס"ק ו' וכ"כ הש"ך לעיל בסי' מ"ז ס"ק ו' דזהו הכל לפי דעיקר ההסבר של החזקה הנ"ל משום דה"ל כעין מיגו להוציא. וע"כ באינו תופס גוף הממון רק השט"ח דלאו כגבוי דמי ע"כ שפיר מהימן במיגו ולכן א"ש מה דמהימן הגזלן לומר דידי חטפי במיגו כמו בהא דנסכא דר' אבא. כנ"ל דהא כיון דהוי הגזלן עכשיו מוחזק ע"כ מהימן במיגו להחזיק גוף החפץ ת"י אבל גבי הא דסי' צ"ט דרוצה הלוה להוציא מחזקת הבע"ח דהא נכסיו הם עומדים בחזקת הבע"ח ע"כ שפיר אמרו דאינו נאמן במיגו להוציא מחזקתם וזהו מוכרח והארכתי בזה בחידושי

ד) וע"כ בנ"ד נאמנת הבתולה לומר שלא נתנה לו מעולם את הטבעת משום דיש לה מיגו דלא היה מעולם הטבעת ת"י המקדש כי לא יצא הטבעת מרשותה וגם הא יש בנ"ד כעין הפה שאסר כו' דעדיף מן מיגו כמבואר בכ"ד. וכש"כ לשיטת הב"ש באה"ע סי' פ"ה ס"ק למ"ד וס"ק כ"ט דחולק על עיקר סברת הש"ך הנ' ע"ש אך אכתי יש להעיר ע"ז מהא דמבואר בח"מ סי' צ' סעי' י"ג דבטוען גנובים הם אינו נאמן במיגו דשאולים משום דה"ל כמו מיגו במקום חזקה דאחזוקי בגנבי לא מחזקינן ויש בזה פלוגתא דרבוותא והמחבר הכריע דהעיקר דאינו נאמן וכעין זה הוא בסי' קל"ג סעי' ז' ובש"ך שם. וכן הוא בתוס' ב"ב (דף נ"ב) ובתוס' ב"מ (דף קט"ז) ובשבועות (דף מ"ו) בתוס' וברא"ש שם. א"כ ה"ה הכא דהיא אומרת דחטף להטבעת מן ידה בע"כ דאף דיש לה מיגו מ"מ הא הוי זה המיגו נגד החזקה דאחזוקי בגנבי לא מחזקינן וה"ה בגזלן לא מחזקינן א"כ אינה נאמנת במיגו נגד החזקה הזאת אך אפשר לומר בזה דהא עיקר טעמא דאחזוקי בגנבי לא מחזקינן זה הוא משום חזקת כשרות שלו ועיין באו"ת סי' קל"ג ס"ק ה' א"כ היכא דלוקח החפץ מידה ע"מ להחזיר לה וכמו בנ"ד י"ל דלאו כ"ע דינא גמירי בזה. ואף היכא דרצונו לקדשה באמת עכ"ז הא איהו מחזיר לידה עכ"פ את החפץ והיכולת בידה לקבל את החפץ שלה לידה ולומר מיד בפי' בפירוש שלא קבלתי בתורת קידושין כלל ובאופן המועיל אמירתה ע"כ לא שייך בכה"ג לדון להך דאחזוקי בגנבי כו'

ה) כל זה כתבתי לרווחא דמילתא ולהתלמד על מקום אחר אבל בנ"ד אין אנו צריכים לזה כלל משום דאף דנימא דגם זה מקרי מיגו במקום חזקה. עכ"ז בלא"ה לא הוי ממש בהקידושין דהא בעינן עדים על הקדושין ובנ"ד לא הוי שום הוכחה כלל בלתי הודאתה על הקדושין. דהא יכול להיות דהטבעת לא יצתה מרשותה לעולם ומוקמינן