עין יצחק חלק א שכ

תיכף נסע לבית הבתולה וארב לקדשה ואבי המקדש לא ידע מאומה כן אמר המקדש לפני ב"ד וכת"ר העלה בטעמים נכונים להתירה וביקש ממני לחוות דעתי ואין בכחי לבוא בארוכה רק בקצרה

א) תשובה והוא דמבואר באה"ע סי' כ"ח סעי' ד' ברמ"א דוקא שנטלתו בידה אבל זרק לה הקידושין אפילו לתוך חיקה שתיקה כה"ג לאו כלום הואיל ולא נתרצית לקדושי לי' וכן הוא באה"ע סי' ל' סעי' ו'. וכן הוא בסי' מ"ב סעי' א' ברמ"א דדוקא היכא דדיבר עמה בתחילה הקידושין וכמש"כ הב"ש שם ס"ק ג' ובסי' למ"ד ס"ק י"א א"כ בנ"ד דלא היה מעשה נטילתה בידה רק נתן הטבעת על אצבעה שהיה זקוף למעלה א"כ לא היה שום גילוי דעת ממנה שמתרצית על הקידושין ולא דיבר עמה מתחילה לענין הקידושין ע"כ הדין נותן דאין לחוש בנ"ד להקידושין. אך זהו לשיטת הרמ"ה בטור סי' כ"ח וכמש"כ הרמ"א בסי' כ"ח סעי' ד' בשם יש אומרים וכן הוא במחבר סי' למ"ד סעי' ו' בשם י"א א"כ לאו כ"ע ס"ל כן וכמש"כ הח"מ בסי' כ"ח ס"ק י"ב לחוש מספיקא להצריכה גט וכ"כ הח"מ מ"ב ס"ק ב' וכן הוא דעת הב"ח והט"ז להחמיר וכמש"כ הב"ש בשמם. א"כ עדיין קשה לסמוך ע"ז להתירה

ב) ועכ"ז נלע"ד לדון להיתירא ע"פ מה שאמר המקדש לפני הב"ד כי הטבעת לא היה שלו רק נטלו אצל גאלדשמיד א' ואמר לו כי אביו ישלם לו ובאמת לא ידע אביו כלל מזה עד אחר הקידושין א"כ לפי דבריו הוי קידשה בדבר שאינו שלו ואף בדבר העומד למכור הלא מבואר בח"מ סי' צ"ט סעי' ב' דאם אין התשלומין בעין דינו כגזל וראיתי במחנה אפרים ה' גזילה סי' ה' שהביא בשם הראב"ד ועוד פוסקים דדבר העומד למכור מותר ליטול שלא מדעתו בדעתו לפרוע כו' וכ"כ השמ"ק לב"ב (דף פ"ח ע"א) ע"ש. עכ"ז הא בנ"ד לא היה בדעתו לשלם בעצמו רק לקחו בשם אביו ובאמת לא ידע אביו כלל מזה. ע"כ בוודאי הוי קידשה בגזל לפי דברי המקדש

ג) והנה הכנסת הגדולה באה"ע סי' כ"ח על הטור ס"ק ב' כתב בשם פוסקים דס"ל דבאמר המקדש שלא היה שלו דנאמן ויש פוסקים החולקים ע"ז כמו שהביא שם בשם תה"ד סי' ר"י ולענ"ד נראה טעם הסוברים דנאמן משום דאף דיש חזקה מה שת"י הוא שלו עכ"ז נאמן משום דיש לו מיגו דיכול לגרשה וכמו באומר יש לי בנים דנאמן במיגו דיגרשה בגט וכמבואר בקידושין (דף ס"ד) וב"ב (דף קל"ד). ומה"ט ה"ה באומר שהיה הקידושין באופן שאינו חלין הקידושין ע"פ דין ג"כ נאמן מה"ט דהא יש לו מיגו דבידו לגרשה ועין באה"ע סי' מ"ח בב"ש ס"ק א' דנאמן לפרש דבריו דהיה הקידושין בלא עדים וכמבואר סוף סי' ט"ו וי"ל ג"כ שם להך טעמא אך אין הכרח משם לנ"ד די"ל שם טעם אחר וקצרתי]. ואף דשיטת הש"ך בח"מ בסי' צ"ט דאינו נאמן במיגו נגד החזקה דת"י הוא שלו משום דהוי חזקה אלימתא. עכ"ז הא כתב הר"נ בקידושין פ' האומר דהך מיגו דבידו לעשות מעשה הגט עדיפא והובא דברי הר"נ הנ"ל בקצה"ח סי' צ"ט ס"ק ג' וגם הא הב"ש בסי' פ"ה ס"ק ל' דלא כהש"ך ע"ש וכן הכריע האו"ת בסי' צ"ט ס"ק ד' דלא כהש"ך. ע"כ הדין נותן לפי דעתי דהבעל נאמן לומר שלא היה הטבעת שלו

ד) ולכאורה יש להעיר במה שכתבתי לדון דנאמן המקדש במיגו דבידו לגרשה. דהא אם יגרשה יתחייב כתובה משא"כ באומר דלא היה הקידושין כלל עפ"י דין מעולם לא יהיה חייב בכתובה אכן לפי מש"כ הנתיבות בכללי מיגו ס"ק י"א להעיר כעין זה על הא דאומר גרשתי דנאמן דבידו לגרשה דהקשה ג"כ כעין זה. ולפי מה דהעלה שם כן יש לומר במה שכתבתי והנה השב שמעתתא שמעתא ו' פ"א כתב דלא כהנתיבות ע"ש ומ"מ בלא"ה אין מקום לקושייתי דהא מבואר באה"ע סי' נ"ה סעי' ו' דנהגו דאין לארוסה כתובה ועוד דהא כיון דיש לנו בל"ז ספק בהקידושין אם הוי קידושין או לא א"כ ממילא מספיקא אין מוציאין הכתובה ממנו ועוד י"ל דהא הבתולה אומרת ומכחשתם דלא נתקדשה מעולם א"כ לא תוכל לתבוע ממנו לעולם את הכתובה וכעין דברי התוס' כתובות (דף פ"ט ע"ב) ד"ה יכול לומר גרשתיך כו' ע"ש. וע"כ שפיר כתבתי וקצרתי וכן יש לעיין במה שכתבתי לדון הך מיגו בנ"ד עפ"י דברי הנתיבות בסי' רפ"ד ס"ק א' בהשגתו על הקצה"ח וקצרתי

ה) ואף דנימא דהוי ספיקא דדינא בזה וכמש"כ הכנה"ג והובא בבאר הטיב סי' כ"ח ס"ק א' עכ"ז הא יש בנ"ד ספק ספיקא להיתירא ספק א' שמא הלכה כשיטת יש אומרים דהובא בסי' כ"ח ובסי' ל' הנ"ל והוא שיטת הרמ"ה שבטור דכיון דלא נתרצית תחילה לקדושי לי' אם לא היה הוכחה ממנה ע"י נטילתה בידה דאין בזה חשש קידושין כלל וכן הוא דעת הב"ש ולפי הך דיעה יש להקל בנ"ד וכפי שכתב המפרש בביאור הגר"א זצ"ל בסי' מ"ב ס"ק ה' ואת"ל כהחולקים על שיטת הרמ"ה עכ"ז אכתי ספק שמא הלכה כהסוברים דנאמן הבעל לומר דלא היה הקידושין בדבר שלו ויש לנו ספק ספיקא להיתירא

ו) ועוד יש לדון להיתירא ע"פ המבואר בסי' ל' סעי' ז' אמר לה התקדשי לי בדינר נטלתו וזרקתו כו' ואצ"ל אם זרקתו בפניו למקום שאינו אבד דאינה מקודשת. וראיתי בספר קהלת יעקב להגאון מליסא זצ"ל שם שכתב דאף אחר כדי דיבור אם זרקה אמרינן הוכיח סופו על תחילתו ובטלו הקידושין כו' ע"ש ולדעתי יש לתמוה עליו דהא הוי ספיקא דדינא אי הלכה כרשב"ג או כרבנן בפלוגתתם בב"ב (דף קל"ח) אם אמרינן הוכיח סופו על תחילתו או לא וכמבואר בח"מ סי' רמ"ה וביו"ד סי' ד' גם יש פוסקים שם דס"ל דעיקר לדינא כרבנן דלא אמרינן הוכיח סופו על תחילתו ועכ"פ מידי ספיקא לא נפקא וע"כ תמוהים דברי הקהלת יעקב במה שהכריע דאף אחר כ"ד מהני זריקתה משום הוכיח סופו וכו' וע"כ העיקר לדינא כשיטת החכ"צ בסי' קט"ו דדוקא בזרקתו תוך כדי דיבור כו' ועכ"פ מידי ספיקא לא נפקא דהא יש סוברים דאמרינן הוכיח סופו על תחילתו וע"כ יש לצרף זה לספיקא עוד זולת השני ספיקות הללו שנתבאר

ז) א"כ בנ"ד נראה כי לדברי העד אחד היתה זריקתה להטבעת בפני המקדש ע"כ אף דהיתה הזריקה לאחר כדי דיבור עכ"ז מידי ספיקא לא נפקא שמא הלכה כרשב"ג דאמרינן הוכיח סופו על תחילתו א"כ ממילא מהני מה דזרקה כאן בפניו אף שהיה לאחר כדי דיבור ע"כ יש לצרף זה לספיקא אכן לפי מש"כ הב"ש בסי' למ"ד בס"ק י"ב בזרקה בחצירה מקודשת ליתא לזה שכתבתי אך הב"ש בעצמו העלה שם בצריך עיון לזה. אך אין אנו צריכים לזה כי בלא"ה נתבאר דיש לנו ספק ספיקא להיתירא וידוע דעל ס"ס דדינא סמכינן בהיתר עגונות אף דאיתחזק איסורא כש"כ במה דנסתפק לנו על הקידושין כמו בנ"ד

ח) עוד נראה לענ"ד לדון לפי המבואר בהגב"ע דהבתולה אומרת דהעד השני היה ישן על התנור אז. ומ"מ יכול להיות שהיא לא ראתה את העד השני וסברה דהיה ישן אז ע"כ אין זה מקרי קידושין לפני שני עדים כמבואר בסי' מ"ב סעי' ג' דצריך שיראו המקדש והמתקדשת את העדים כו' ועיין בח"מ סי' פ"א סעי' י"ג ובכנה"ג סי' מ"ב ס"ק ל"ד ובבאר היטב ס"ק ט' ועכ"פ לסניף יש לצרפו להיתירא וקצרתי ואין בכחי לכתוב יותר ובקצרה כי הנני מסכים לדעת כת"ר להתירה להנשא אף לכתחילה ויבוטל מעשה ידי רשע ולא יהיו בנות ישראל כהפקר ח"ו וה' יהי' בעזרתינו להקים הד"ת על תילה וכו' והנני ידידו: