עין יצחק חלק א שיז

מדרבנן וכיון דמצינו דזה הוי אומדנא ברורה דהקילו מטעם זה בסבלונות עכ"פ ע"כ ממילא יש לנו להקל בנ"ד מצד ספיקא דדינא שמא הלכתא כהכרעת הגר"א זצ"ל דהיכא דתבעה החוב לא בעינן זרקה דהא במקום ספיקא דפלוגתא בדרבנן מקילינן וכיון דנ"ד אין חשש דאורייתא רק מדרבנן ע"כ יש לנו להקל בנ"ד דלא הוי רק ספיקא דפלוגתא ובפרט דנתבאר דיש מקום להקל בנ"ד לדברי הכל לכן דעתי מסכמת להקל ומותרת האשה להנשא בלא חשש כן הוא לפי דעתי ואם כת"ר יסכים ג"כ להיתירא אזי יכול כת"ר להתירה בלא גט כלל ויתבטל מעשה ידי רשע ולא יהיה בנות ישראל כהפקר ח"ו יותר אין ביכולתי להאריך ויקבל החוה"ש מאת ה': סימן מט

נשאלתי מרב גדול א' ע"ד מה שאירע סביב למחנהו בבחור א' שקידש בתולה אחת בטבעת קידושין בפני עדים והטבעת הי' של אם הבתולה שקנתה בהסתר בעלה הטבעת במקח ארבעה רו"כ ונתנה אותו לבתה להתקשט בו והבתולה הלכה לבית קרובתה להתפאר בהטבעת הלז בפני הבחור המקדש. וביקש ממנה הבחור ליתן לו הטבעת ונתנה לו והחזיק הטבעת בידו ובערך שעה אח"ז קידשה בהטבעת וא"ל האמק"ל כו' בפני עדים כשרים ונשאלתי בזה

א) תשובה בעז"ה והוא. לפי המבואר בח"מ סי' ס"ב דאשה הנושאת ונותנת כל מה שנמצא בידה הוא בחזקת הבעל וסתם אשה אף כשהבעל מפקיד בידה מעות ומטלטלין דינה כנו"נ כמבואר שם ברמ"א ובאו"ת ס"ק ו' ובנתיבות בחידושים ס"ק ז' ודלא כהש"ך ע"ש. ובפרט מה שהי' בידה בהסתר בעלה והוי כמעות טמונים דגרע טפי כמבואר בב"ב (דף נ"א) ובב"ק (דף קי"ח) ובח"מ סי' שנ"ח ובאה"ע סי' פ"ה סעי' י"ב א"כ דינו כמו קידשה בגזל של אחרים דאינה מקודשת והא דמבואר באה"ע סי' כ"ח סעי' י"ט שאל כלי מהאשה וקידש בו חוששין לקידושין. הא מבואר במקנה שם דזהו דוקא בטבעת שלה כו' וגם הא מה"ת שייך נכסי מלוג לה ואזלינן לחומרא בתר דאורייתא. ועיין באה"ע סי' כ"ח בב"ש ס"ק ו' ובמחנה אפרים ה' מכירה קנין משיכה סי' י"א ואכמ"ל ובנ"ד לא שייך לומר דניחא לאינש למעבד מצוה בממונו כו' כמש"כ מזה הב"ש בסי' כ"ח ס"ק נ'. דהא בנ"ד לא מקרי מצוה דהוי קידושין בלא שידוכין ובפרט דקידשה ביום השבת

ב) ועוד דאף אם הי' נותן אבי הבתולה הטבעת לבתו להתקשט ג"כ אין לה זכות וכח ליתן במתנה לאחר כמבואר בח"מ סי' צ"ז סעי' כ"ו דבגדי שבת ויו"ט גובה בע"ח מהם כמש"כ הטור שם בשם הרמב"ם ואצ"ל אם הי' בהם טבעות כו' א"כ לפ"ז לא קנתה אותו הבת מעולם. ואף היש חולקים שם על בגדי שבת ויו"ט מ"מ מודו על מה שכתוב שם שגובין מטבעות כו' וכמו שכתב הסמ"ע שם ס"ק ס"ב וכמבואר באה"ע סי' צ' סעי' ט"ו כה"ג ומוכח שם דלא מחלקינן בזה בין בגדי אשתו לבגדי בניו כדמוכח בטור ובהפוסקים שם

ג) ועוד יש לדון בנ"ד דהא הבתולה לא, אמרה בפירוש שנותנת לו לשם מתנה ע"כ נאמנת לומר שלא נתנה לו במתנה לעולם רק בתורת שאלה נתנה לו כדמצינו כעין זה בב"ב (דף מ"ה ע"א) בתוס' ד"ה אבל מסר לו כו'. דהיכא דמסר לו בפני עדים ולא פירש בפניהם אם בתורת מכר או בתורת פקדון דבאומן אין לו חזקה דמסתמא לתקנו מסר לו כו' עכ"ל וכ"כ הקצה"ח בסי' ע"ט ס"ק ב' דבדברים העשויין להשאיל ולהשכיר דאי איכא עדים שראו אותו שנתנו לו בסתם ולא ידעו אם בתורת מתנה ומכירה או בתורת שאלה דאמרינן מסתמא בתורת שאלה נתנו לו עכ"ל וא"כ הטבעת שהי' בידה מקרי בשם דבר העשוי להשאיל ולהשכיר כיון שהבחור המקדש רגיל ומקורב עם הבתולה והוא כעין המבואר בח"מ סי' ע"ב סעי' י"ט דלהרי"ף והר"ת היכא שבעל החפץ רגיל אצל זה שהחפץ בידו ומקורב עמו זה מקרי דבר העשוי להשאיל וכן הוא שיטת הרא"ש בשבועות פ"ז סי' ה' ודלא כהרמב"ם שכתב דבעינן דתחילתן נעשו להשאיל ע"ש וכיון דסמכינן על זה להוציא מן המוחזק א"כ עדיף זה מן רוב דהא אין הולכין בממון בתר רוב כש"כ כמו כן סמכינן ע"ז דלא נחמיר באיסורין והוי כמו קידשה בגזל דידה כיון דלא הוי שדיך אינה מקודשת ומה דאומר הבחור המקדש דהבטיחה לו להתקדש לו אינו נאמן כיון שמכחשת לו כמו הא דסי' מ"ח סעי' א' והא דמצינו באה"ע סי' קכ"ד סעי' ו' בגט חקוק על ידו של עבד ויוצא מתחת ידה דה"ז ספק מגורשת שהגודרת אין להם חזקה דאף דמהני זה לענין ממון מ"מ גבי איסורא מידי ספיקא לא נפקא הלא באמת הא שי' ההגהת אשרי בגיטין (דף כ' ע"ב) שחולק על הרמב"ם ופוסק דאינה מגורשת כלל וכן ראיתי באור זרוע הגדול סי' תשט"ז שכתב כן. ואף לשיטת הרמב"ם והשו"ע שפסקו שם דה"ז ספק מגורשת י"ל דשא"ה כיון דאמרו דלא מקדים אינש פורענותא לנפשי' לכתוב גט לאשתו וכיון דחזינן הכא דהגט כתוב וחקוק ע"י של עבד א"כ מסתמא נתרצה אז ליתן גט לאשתו אלא דיש לחוש שמא נמלך וחזר מזה: עכ"פ יש לנו לומר אוקי אחזקה דאומד כחזקתו הראשונה ולא נשתנה דעתו הראשונה וזה החזקה סותר לחזקת מרא קמא ע"כ הוי ספק מגורשת אבל בנ"ד דליכא שום חזקה הסותרת לחזקת מרא קמא ע"כ כ"ע מודו דאינה מקודשת כלל

ד) ואף דלשיטת הרמב"ם בפירושו לדברים העשויין להשאיל דבעינן שיהי' תחילתו עשוי להשאיל כו'. נסתר היתר זה עכ"ז הא לשי' הרמב"ם יש היתר אחר בפשיטות בנ"ד לשיטתו דס"ל דבע"ח גובה מבגדי שבת ויו"ט של אשתו ובניו כמבואר בשמו בח"מ סי' צ"ז סעי' כ"ו ובטור שם א"כ לפ"ז בלא"ה אין שום מקום להחמיר בנ"ד דאף דהי' נותן לה אבי' הטבעת להתקשט מ"מ אין לבתו שום קנין בגוף הטבעת כו' אלא דיש מקום להחמיר ע"פ היתר דנא לשי' המרדכי שהובא שם בסמ"ע ס"ק ס"ב דס"ל דאף מתכשיטין של אשתו ובניו אין גובין לבע"ח דדינן כמו כל בגדי שבת ויו"ט דס"ל להרי"ף דאין גובין לבע"ח שיש לה קנין הגוף בהבגדים והתכשיטין שנתן לה אבי' א"כ לפ"ז הי' לבתו זכות בגוף הטבעת וביכולפה. ליתן אותו במתנה לאחר והי' מקום להחמיר עי"ז בהקידושין לשיטת הרי"ף והרא"ש כפי פי' המרדכי הנ"ל ושיטת הרא"ש הובא בב"ח סי' צ"ז שם דס"ל ג"כ כפי שיטת הרי"ף הנ"ל עכ"ז הא לשי' הרי"ף והרא"ש בשיטתם דדברים העשויין להשאיל תלוי במה דהוי מקורב עם מי שהחפץ בידו ותלוי בראות עיני הדיין כנ"ל. ע"כ הוי היתר פשוט וברור להקל בנ"ד לשיטת הרי"ף והרא"ש הנ"ל ועיין מזה בספרי באר יצחק ח' או"ח סי' ז' ובספרי הנ"ל ח' אה"ע סי' י' ענף ה' שכתבתי בהיתר שיש לדון לכל השיטות אף דהוי מטעמים חלוקים ע"ש

ה) ובלא"ה הא לדינא נקטינן דבטבעת וכיוצא בו כ"ע מודו דבע"ח גובה מהם ולא נקטינן לדינא כלל לשיטת המרדכי הנ"ל כנ"ל וכמש"כ הסמ"ע שם. וכן הוא באה"ע סי' צ' סעי' ט"ו ע"כ אף שהי' בידיעת ורשות אבי הנערה שיהי' הטבעת בידה להתקשט ג"כ אין לה קנין הגוף בהטבעת. ואף דמבואר באה"ע שם דכלי זהב ובדולח יכול למוכרם אם הוצרך להתפרנס מהם. מ"מ אין לה קנין הגוף לענין שיהי' ביכולת בידה ליתנו במתנה ולמסור אותו לאחר בלא שום תנאי כלל וקצרתי ובפרט לפי המבואר לעיל שהי' בהסתר בעל האשה אבי הנערה א"כ בוודאי מקרי כמו קידשה בטבעת של אחרים דקידשה בגזל דאחרים דאינה מקודשת כלל וגם אם נבדק הבתולה ולא נמצאו לה שערות